113年度苗簡字第407號

原      告  劉淑芳 

訴訟代理人  蕭志銘 

被      告  陳友超(即陳金鑑)

            陳金全 

            陳長瑋 

            陳金玉 

            吳香妹 

            陳長椿 

            陳金松 

            陳金裕 

            陳華霖 

            張文恭 

            呂穩豐 

            呂穩誠 

            呂寶鈴 

            楊淞貿 

            楊逸材 

            楊粹雲 

            楊智敏 

            楊宏敏 

兼前三人共同

訴訟代理人  楊美雲 

被      告  楊明敏 

            謝志忠 

            謝玉枝 

            謝玉泳 

            謝玉妹 

            范文明 

            范振琳 

            范春香 

            呂陳秀敏

            劉建政 

            劉清源 

            劉瑞珠 

            劉瑞玲 

            劉瓖誼 

            劉瓔芳 

            陳麗妃 

上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國113年7月15日言詞辯論終結，判決如下：

確認張陳明珠、陳賴阿快如附表所示之擔保債權總金額本金最高限額新臺幣40萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。

被告應就被繼承人陳賴阿快所遺如附表所示之最高限額抵押權辦理繼承登記。

被告應將前項之最高限額抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由原告負擔。

　　事實與理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告於民國113年6月11日具狀及同年月26日當庭追加第2項聲明：被告應就被繼承人陳賴阿快所遺如附表所示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)辦理繼承登記(見本院卷第203 、259、260頁)；再於同年7月15日當庭將第1項聲明：確認張陳明珠、陳賴阿快如附表所示之擔保債權總金額新臺幣(下同)40萬元之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。更正為：確認張陳明珠、陳賴阿快如附表所示之擔保債權總金額本金最高限額40萬元之抵押權，所擔保之債權不存在(見本院卷第294頁)。其追加第2項聲明，係因被告尚未就系爭抵押權為繼承登記，而請求為繼承登記，與原告起訴係為訴請塗銷系爭抵押權，屬請求之基礎事實同一；而聲明第1項之更正，係屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，均應予准許。

二、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益(最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照)。本件原告主張張陳明珠與陳賴阿快間，就系爭抵押權所擔保之債權總金額40萬元之債權不存在，被告等未為同意之表示。是兩造就前開債權是否存在即不明確，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

三、被告經合法通知，除被告壬○○到場外，另被告子○○、辛○○、庚○○、己○○、癸○○、丑○○等人(下稱子○○6人)未於最後言詞辯論期日到場，其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：

（一）被告丁○○為張陳明珠之子，陳賴阿快則為張陳明珠之母，張陳明珠與陳賴阿快於75年間就原為張陳明珠所有，坐落苗栗縣○○鄉○○段000000○000000地號土地(下合稱系爭土地)，設定如附表所示之最高限額抵押權。惟陳賴阿快、張陳明珠均已過世，其等權利義務各由其等全體繼承人繼承。嗣被告丁○○因判決分割共有物，取得系爭土地，並於112年3月9日將系爭土地售予原告，再於同年4月25日辦理所有權移轉登記。

（二）原告向被告丁○○購買系爭土地時，其表示事實上並無系爭抵押權之40萬元借貸法律關係存在等情，並於土地買賣契約書第9條第4項載明此事。又系爭抵押權記載之清償日期為依照各個契約約定，且未記載擔保之債權種類，無從確認系爭抵押權設定時所約定之法律關係為何。況張陳明珠已死亡，已無債權再事發生之情事。而消費借貸以當事人間意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，其等間自應就該借貸意思合致及借款已交付之事實，負舉證之責。為此，依民法第767條第1項規定及繼承之法律關係提起本訴。

（三）並聲明：如主文所示。

二、被告答辯略以如下：

１、被告子○○6人陳稱：

　　我們根本不知道本件設定是什麼事情，也無法確定張陳明珠及陳賴阿快間有無債權債務關係存在等語。

２、被告壬○○陳稱：

　　系爭抵押權在75年12月26日設定，被告丁○○在112年3月9日將系爭土地賣給原告，原告何以在系爭土地買賣時，不要求前手即被告丁○○將系爭抵押權塗銷，其後再主張借款不存在，而要塗銷系爭抵押權。陳賴阿快是我外婆、張陳明珠是我阿姨，她們都不在了，我們也沒辦法證明他們之間有何債權債務關係存在，也就是沒有任何證據可以證明她們間有無債權債務，這是她們娘家的事情，我們沒辦法知道等語。並聲明：原告之訴駁回。

３、被告乙○○、甲○○、丙○○(下稱乙○○3人)具狀陳稱：

　⑴張陳明珠及陳賴阿快已死亡，無法求證其等間有無借貸、清償情形，且其等全然不知系爭抵押權之緣由，系爭土地是被告丁○○出售予原告，應由原告與被告丁○○自行處理。又其等之母呂陳明聰自嬰兒時期即已因過繼為余姓童養媳，並於外公陳英漢死亡時，被陳家以非戶籍子女，逼迫不得繼承陳家財產，而未繼承任何遺產，亦未繼承陳賴阿快之遺產等語。

　⑵原告並無法證明陳賴阿快對張陳明珠沒有40萬元借貸存在，且被告丁○○繼承系爭土地10餘年來，何以都未提出抵押權債務清償計畫來塗銷系爭抵押權，原告買下系爭土地，自應承受系爭抵押權延伸之債務，而清償抵押權債權及利息。

　⑶並聲明：原告之訴駁回。　

４、被告陳友超(即戊○○)具狀陳稱：

　　陳賴阿快是其祖母，她賣山地有活用資金，並多次碰巧見她拿厚厚一疊紙鈔點交給張陳明珠，因是孫輩不敢問祖母交付現金給張陳明珠是何用途。且就其記憶所及，張陳明珠及被告丁○○甚少就業謀職賺錢，幾十年來常因投資向陳賴阿快周轉。又系爭抵押權是在75年間設定，原告應是為了免除系爭抵押權之責任，才與被告丁○○通謀虛偽對被告等人提告，企圖藉訴訟途徑逃脫債務之清償，達成塗銷系爭抵押權之目的等語。並聲明：原告之訴駁回。

５、其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：　　

（一）原告主張之事實，業據提出土地登記第一類謄本、異動索引、土地買賣契約書、繼承系統表、戶籍謄本、手抄本等件為證(見本院卷第23至49、67至193、205至233頁)。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在(最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照)。查被告子○○6人、壬○○、乙○○3人、陳友超(即戊○○)等人，依其等前開所述，並無法舉證證明張陳明珠與陳賴阿快間，就系爭抵押權確有消費借貸關係或其他債之法律關係存在。又被告陳友超(即戊○○)另以：原告應是為了免除系爭抵押權之責任，才與被告丁○○通謀虛偽，企圖藉訴訟途徑逃脫債務之清償，達成塗銷系爭抵押權之目的等語置辯。然亦未提出任何證據以實其說，是其前開所辯，亦無可採。再其他被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項前段規定，已視同自認。況張陳明珠業已死亡，有除戶戶籍謄本在卷可按(見本院卷第27頁)，已不可能再發生借貸事宜，堪認原告之主張為真實。則原告請求確認系爭抵押權所擔保最高總金額40萬元之債權不存在，為有理由，應予准許。

（二）被告乙○○3人雖以其母呂陳明聰自嬰皃時期，即已因過繼為余姓童養媳，並未繼承陳賴阿快之遺產等語置辯。查呂陳明聰雖於日據時期即為余木水之童養媳，有戶籍謄本手抄本在卷可按(見本院卷第85頁)。惟按日據時期臺灣之媳婦仔(即童養媳)與養女不同，通常係以長大作收養人兒媳為目的。作兒媳前後，與收養人間係準姻親或姻親關係，不生附有解除或終止收養關係條件之問題，對本生父母之遺產繼承權不受影響(最高法院110年度台上字第2166號判決意旨參照)。是童養媳對於本生父母之遺產自有繼承權，則被告乙○○3人為呂陳明聰之子女，而呂陳明聰為陳賴阿快之女，被告乙○○3人對陳賴阿快自有繼承權，其等前開所辯，尚無可採。

（三）按因繼承而取得不動產物權者，非經登記，固不得處分其

      物權，但為訴訟經濟，當事人一訴請求辦理繼承登記後再

      為分割，並無不可(最高法院71年度台上字第3729號判決意旨參照)。經查，系爭土地所示之系爭抵押權之權利人

      為陳賴阿快，有系爭土地登記謄本在卷可稽(見本院卷第23、25頁)，而陳賴阿快於95年9月25日死亡，被告等人為其繼承人，此亦有原告陳報之除戶戶籍謄本、繼承系統表、手抄戶籍資料、戶籍謄本等資料為證（見本院卷第29、67至193、205頁）。是原告以被告等人為當事人即屬適格，先予敘明。又被告等人既已繼承系爭抵押權，揆諸前開說明，須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告等人應就系爭抵押權辦理繼承登記，即屬有據，應予准許。

（四）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第767條第1項、第307條、第881條之1第1項分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照)。查張陳明珠與陳賴阿快就系爭土地，雖設定系爭抵押權，惟被告等人並未能證明張陳明珠與陳賴阿快，就系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述。則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且張陳明珠業已死亡，已不可能再發生借貸事宜，而不再有債之關係，亦如前述。系爭抵押權登記之存在自係對原告之所有權造成妨害，是原告請求被告等人應塗銷系爭抵押權登記，自屬有憑，應予准許。

（五）再被告陳友超(即戊○○)具狀聲請傳訊證人丁○○，以詢問證人丁○○出具之張陳明珠遺產免稅證明，或繳清證明所載明多筆不動產，張陳明珠生前其他土地、不動產為何沒有設定抵押權給陳賴阿快，為何不怕證人丁○○賣掉，僅系爭土地怕證人丁○○賣掉等情。然被告陳友超(即戊○○)聲請傳訊證人丁○○所欲詢問之上開情事，並無法證明張陳明珠有無向陳賴阿快借得系爭抵押權所擔保之債權，故本院認無傳訊證人丁○○到場詢問之必要，附此敘明。

四、從而，原告基於土地所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係。請求確認系爭抵押權之擔保債權總金額本金最高限額40萬元之抵押權，所擔保之債權不存在，及被告等人應就被繼承人陳賴阿快於系爭土地，設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由。爰判決如主文第1項至第3項所示。

五、本件係適用簡易訴訟程序所為被告等人敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。原告請求被告等人塗銷系爭抵押權設定登記，係命被告等人為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假執行，併此敘明。

六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件原告雖為勝訴，然被告等人為陳賴阿快之繼承人，因繼承而取得系爭抵押權，然其等並不知悉系爭抵押權如何而來，業據被告子○○6人、壬○○、乙○○3人陳明在卷，實難以歸責被告等人。況原告亦已當庭陳明願負責本件訴訟費用(見本院卷第261頁)。是本院斟酌上開情形，認本件訴訟費用由原告負擔，較為公平，茲參照民事訴訟法第80條之1之法理，命由原告負擔本件訴訟費用。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第80條之1，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　29　　日

                  苗栗簡易庭  法　官　陳秋錦

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

                              書記官　張智揚

附表：