115年度訴字第76號

原      告  第一商業銀行股份有限公司

法定代理人  邱月琴  

訴訟代理人  楊千慧  

            鄭曉東律師

            魏緒孟律師

被      告  陳秀麗  

            陳金泉  

            陳柑如  

            陳甘珠  

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國115年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

本院民事執行處於民國114年11月13日所製作113年度司執字第36768號、第36768號之1強制執行金額計算書分配表，其中如次序2、3所示被告應受分配之代扣繳執行費新臺幣4萬4760元、第一順位抵押權新臺幣1000萬元，應予剔除，不得列入分配。

訴訟費用新臺幣6萬6903元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由被告負擔。

一、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：本院113年度司執字368768、36768-1號強制執行事件(下稱系爭執行事件)，已經拍賣債務人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000○00000地號土地，拍賣價金為新臺幣（下同）563萬9753元，經本院民事執行處製作分配表，原告已經聲明異議，故得提起本件訴訟。茲被告未提出任何債權證明文件，債務應不存在，又債權請求權已逾20年以上，抵押權已經消滅，原告依民法第880條、第242條、強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。

　㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條定有明文。而此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁定參照）。查本院民事執行處於114年11月13日製成分配表，訂於同年12月19日實行分配，而原告於同年12月2日代位執行債務人於上開分配期日前，對分配表所列被告之次序2、3債權提出異議，原告已於分配期日起10日內，向本院提起分配表異議之訴等事實，經本院調閱系爭執行事件卷查核無誤，故原告提起本件分配表異議之訴，自屬適法。

　㈡次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決參照）。原告主張被告之債權不存在，因分配表載以其等未提出債權計算書及債權證明文件，被告均於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項本文準用第1項本文規定視同自認，是原告主張上開事實足資認定。復按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。本件分配表次序3之第一順位抵押權，所擔保之債權既然不存在，則抵押權亦失所附麗而不存。本院既認被告之債權不存在，即無庸再續就原告主張被告債權請求權罹於時效部分，再行審認，附此敘明。

　㈢基上，被告之債權既然不存在，則原告依民法第242條、強制執行法第41條規定，請求如主文第1項所示，為有理由而應准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　李昆儒

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳靜芳