111年度重訴字第1號

公  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官 

被      告  張家展

選任辯護人  李偉廷律師(法扶律師)

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5093號、110年度偵字第5995號、110年度偵字第6304號），本院判決如下：

張家展犯如附表一「罪名、科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又犯非法製造非制式手槍罪，處有期徒刑柒年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之非制式手槍（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）壹支沒收。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾陸年肆月。

張家展被訴其餘部分無罪。

一、張家展明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

(一)張家展意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號1至6所示之時間、地點，以如附表一編號1至6所示之門號與謝宏明所使用之門號聯繫，分別販賣如附表一編號1至6所示金額及數量之第一級毒品海洛因予謝宏明。

(二)張家展意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號7至10所示之時間、地點，以如附表一編號7至10所示之門號與李秉育所使用之門號聯繫，分別販賣如附表一編號7至10所示金額及數量之第二級毒品甲基安非他命予李秉育。

二、張家展明知非制式手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得製造，竟於民國110年5、6月間，在彰化縣彰化市某玩具店，以不詳價格購入玩具手槍1支後，基於製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍之犯意，於購買日後2日，在不詳地點以其所有之電鑽將前開槍枝槍管內阻鐵貫通使槍管暢通，將其製造成可發射子彈具有殺傷力之手槍（下稱非制式手槍）。於110年9月15日下午3時15分許，員警分別持拘票及搜索票前往南投縣○○市○○街0○00號及南投縣○○鄉○○路0號執行搜索，在南投縣○○鄉○○路0號扣得非制式手槍1支，始知悉上情。

三、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局草屯分局偵查起訴。

壹、有罪部分

一、證據能力部分

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不

    符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決引用被告張家展以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷一第181頁），且於本院審理時被告及其辯護人未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

  ㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。

二、認定事實所憑之理由及證據

  ㈠犯罪事實一㈠部分

　⒈訊據被告固坦承有於如附表一編號1至2、4至6所示時間、地點與謝宏明見面，並於如附表一編號5所示時間、地點有轉讓第一級毒品給謝宏明，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：如附表一編號1是謝宏明叫我救他，我跟他說我身上沒錢，後來他就拿項鍊給我鑑定；如附表一編號2是謝宏明要向我借錢；如附表一編號3我跟謝宏明未見面；如附表一編號5我有請謝宏明，謝宏明根本沒錢；如附表一編號6是謝宏明還我錢；我和謝宏明間通訊譯文，並無毒品交易訊息、金額、數量；我與謝宏明有機車糾紛，謝宏明欠我新臺幣（下同）11,000元，約定謝宏明將機車過戶給我為擔保，但機車某日失竊，謝宏明認為是我偷的，是謝宏明挾怨報復等語，辯護人為被告辯護稱：謝宏明如附表一編號1所為只是要買1,000元毒品，為何要拿價值2,000元項鍊給被告；謝宏明會與被告一起吸毒，也會為了籌吸毒資金，相約一起從事不法勾當；謝宏明可能有意圖求取減輕寬典而虛構事實等語，經查：

　⑴被告有於如附表一編號1至2、4至6所示時間、地點與謝宏明見面，並於如附表一編號5所示時間、地點有轉讓第一級毒品給謝宏明，業經被告坦白承認（見本院卷一第379至380頁），核與證人即購毒者謝宏明於警詢、偵查及本院審理時證述相符（見警卷一26至27、29至31頁，偵卷一第145至146頁，本院卷二第56至61頁），並有路口監視器影像擷取照片8張、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、本院通訊監察書3份、行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文各1份在卷可查（見警卷一第9、14、84至87、96至101、102至186頁），此部分事實，首堪認定。 

　⑵證人謝宏明於警詢、偵查及本院審理時證稱：110年6月29日我要跟被告拿毒品，鍊子是要寄放在被告那裡，跟他買1,000元海洛因，等我有錢時候，再用1,000元拿回來；110年6月30日我是在省立醫院跟被告買海洛因，1,000元1小包；110年7月17日我跟被告拿1,000元海洛因，我有給被告錢，我是在福懋加油站交易的；110年7月19日被告叫我拿酒給他，我就跟他拿毒品，他有請我，因為不夠，我另外拿1,000元跟他買；110年7月20日上、下午，我跟被告以1,000元購買1小包海洛因；還沒加被告LINE時我經濟狀況還可以，所以有錢就會主動打電話找他買毒品；我找被告都是毒品的事情等語（見警卷一第25至33頁，偵卷一第145至147頁，本院卷二第56至62頁），證人謝宏明於警詢、偵查及本院審理時關於如附表一編號1至6所示購買第一級毒品海洛因內容之證述前後大致一致，並無明顯矛盾或不合理之處，且與被告和證人謝宏明分別於110年6月29日7時52分14秒、8時15分45秒、8時24分46秒、110年6月30日12時17分48秒、110年7月17日23時36分47秒、23時43分4秒、23時45分16秒、23時47分7秒、110年7月19日10時24分39秒、13時12分36秒、13時26分27秒、15時10分39秒、110年7月20日7時34分35秒、7時43分42秒、13時50分2秒、14時6分27秒行動電話門號0000000000號通話通訊監察譯文內容相符（見警卷一第125、126、140、141、145頁），是證人謝宏明之上述證述，應可採信。並觀被告與證人謝宏明於110年7月17日23時47分7秒通話內容：「　

　　謝宏明：我就在加油站這邊繞都找不到

　　被告：你是不會去死喔，加油站旁邊你找不到

　　謝宏明：往竹山那邊嗎？

　　被告：你是神經病嗎？我家不是在加油站這邊而已

　　謝宏明：黑

　　被告：福懋你知道嗎？

　　謝宏明：知道啦

　　被告：你去死啦」，此有上開通訊監察譯文可查（見警卷一第140頁），從2人通話內容可知道證人謝宏明已知道被告在如附表一編號3所示交易地點，之後2人於該通話後就再無通話，一般情況2人若仍未碰面，應會再以電話或簡訊告知要離開，可知被告與謝宏明於110年7月17日確實有碰面，是被告上開辯稱不足採信。上開通訊監察譯文內容雖均未提到毒品、數量及金額，惟毒品之買賣，以電話聯繫交易者，在現行通訊監察制度之下，買賣雙方多係相識之人，鮮有明白直接以「毒品」或毒品名稱或相近用語稱之，通常僅粗略表明見面時、地已足，雖2人未言明毒品交易，然上開通話內容雙方均能領會，並且碰面，是上開內容未提到毒品、數量及金額等情，仍不足以作為被告有利之認定。

　⑶又觀被告與證人謝宏明於110年6月29日7時52分14秒、8時15分45秒通話內容分別為：

　①110年6月29日7時52分14秒通話內容

　「謝宏明：喂　

　　被告：阿娜

　　謝宏明：沒有啦，算老闆叫我去工作，我爬不起來，要叫你解救我一下啦

　　被告：你說甚麼啦

　　謝宏明：爬不起來啦，整身軟趴趴的，我老闆叫我去工作，解救我一下啦

　　被告：你說那個甚麼我聽不懂啦

　　謝宏明：我老闆叫我去工作，這樣你聽得懂嗎？

　　被告：你電話不要亂跟我說啦，你說甚麼我也聽不啦

　　謝宏明：爬不起來咩，算說麻煩妳一下

　　被告：甚麼爬不起來，你現在不就爬起來了，爬起來就爬起來了

　　謝宏明：我去找你，見面再說好嗎？

　　被告：不要不要，沒有那個沒有辦法啦，我跟你說沒有辦法啦

　　謝宏明：拜託一下也沒有喔

　　被告：沒有辦法，沒有啦

　　謝宏明：這樣才有錢可以還你，就都躺在床上，爬不起來

　　被告：我跟你說你都聽不懂喔，沒有錢都沒有辦法啦

　　謝宏明：想說你解救我一下

　　被告：甚麼，沒有辦法啦，我沒有辦法再讓你那個了

　　謝宏明：沒有要跟你借啦，算說我要去工作，拿錢還你啦，不然我實在爬不起來啦

　　被告：沒有辦法啦，我沒有辦法先那個，說真的，我真的沒辦法先給你那個啦

　　謝宏明：拜託也沒有喔

　　被告：沒有啦，每次拜託也都沒有辦法了

　　謝宏明：真的要叫我去工作我才會打電話給你

　　被告：去啊，你就去工作，回來再說，你先去工作啦」

　②110年6月29日8時15分45秒通話內容

　「被告：喂

　　謝宏明：我這邊有一條鍊子，快要到2000塊啦，先放在你那邊啦，這樣好不好

　　被告：拿來啦

　　謝宏明：蛤

　　被告：拿過來給我看啦

　　謝宏明：好啦好啦，我…」，此有上開通訊監察譯文1份在卷可查（見警卷一第125頁），從2人上開對話可知證人謝宏明因無法起床而向被告請求提供物品，而2人於電話中均未明講請求之物品是什麼東西，被告甚至告知證人謝宏明電話中不要亂講，若非證人謝宏明向被告請求的物品為非法物品，2人何必於電話中不講明，避免造成誤會，更何況被告強調沒錢沒辦法，直到證人謝宏明說有鍊子2人才約見面，顯然2人對話中所提及東西即為毒品，顯非被告辯稱的金錢，更可證明證人謝宏明上述證述為屬實。

　⑷況且被告亦曾於偵訊、本院訊問時及準備程序時供稱：我於110年6月29日有請謝宏明吃海洛因，於110年6月30日謝宏明藥癮發作，我就幫忙他，110年7月19日我有拿二級毒品給謝宏明。謝宏明時常來找我就是要用藥，後來我就拒絕他連電話也不接；我承認我有轉讓毒品給謝宏明等語（見偵卷二第43至44頁，見本院110年度聲羈字第78號卷第19至20頁、110年度偵聲字第119號卷第52頁），可知證人謝宏明通常聯絡被告就是要取得第一級毒品海洛因，而被告亦時常提供第一級毒品海洛因給證人謝宏明之事實。再佐以上開通話內容，被告強調要錢才有辦法，更可證明被告是販賣第一級毒品海洛因給證人謝宏明，而非被告所辯稱僅是轉讓第一級毒品海洛因。

　⑸被告及其辯護人所辯不足採之理由

　①被告辯稱110年6月30日係借錢，惟觀110年6月30日12時17分48秒通訊監察譯文1份內容僅提及地點，均未提到借錢內容，此有上開通訊監察譯文可查（見警卷一第126頁），而借錢為合法交易，通常雙方於電話聯繫時應提及借用金額，而該通電話均未提及，與常情不符，是被告此部分辯稱自難採信；又被告辯稱110年7月20日下午是證人謝宏明還錢，惟證人謝宏明還錢亦可同時購買第一級毒品海洛因，是被告此部分辯詞亦難採信。　

　②辯護人雖質疑僅購買1,000元毒品，為何要拿為何要拿價值2,000元項鍊給被告，惟現實上時常先將高於債務價值之物品留在債權人處而後再贖回之情形，是辯護人此部分辯解實無理由。

　③辯護人辯稱被告與謝宏明可能係一起去從事不法勾當，惟從上開通訊監察譯文內容及證人謝宏明上開證述可知，被告與證人謝宏明2人相約位置均係被告住處附近或是南投縣南投市署立醫院，若2人要一起去犯案應可直接約犯案地點附近集合，何須大費周章到上開地點會合，是辯護人此部分辯稱亦難採信。　

　④證人謝宏明雖是毒品施用者，有供出毒品來源以求查獲上手而減免其刑之可能，然證人謝宏明於偵查及本院審理時之證述均已依法具結，以偽證罪責擔保其證述之真實，且其僅係查獲施用第一級毒品罪嫌，並非重罪，應該不會為減輕施用毒品之刑責而甘願冒偽證罪責之必要，是辯護人此部分辯稱亦不足採。另證人謝宏明雖與被告間有機車糾紛，惟本院認定係綜合全卷證據資料而為判斷，非僅憑證人謝宏明一人之詞，是被告此部分抗辯，亦無理由。

　⒉被告販賣第一級毒品海洛因，雖因未當場查獲販毒，亦無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，而無法得知其販售海洛因所獲利潤之數額。然毒品交易行為極具風險，且海洛因價格高昂又稀少，取得不易，如未有利可圖或有特殊情況，應無甘願冒重刑追訴之風險，而無償提供他人施用，顯見被告從販入與賣出之量價差異有賺取利潤，應可認定被告販賣第一級毒品海洛因主觀上具有營利之意圖。

  ⒊綜上所述，被告及其辯護人上述辯詞，均不足採信，本案事證明確，被告如附表一編號1至6之犯行均以認定，均應依法論罪科刑。　

  ㈡犯罪事實一㈡部分

　⒈訊據被告固坦承有於如附表一編號7至9所示時間、地點與李秉育見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：如附表一編號7至9是我跟李秉育互相買東西吃；如附表一編號10我是請李秉育施用，在租屋處請他；我與李秉育譯文中均未有毒品、數量、金額；我會跟李秉育一起吸毒，李秉育向我乞討毒品，被我拒絕，我與李秉育因此交惡等語，辯護人為被告辯護稱：李秉育前後供述不一，有可能有意圖求取減輕寬典而虛構事實等語，經查：

　⑴被告有於如附表一編號7至9所示時間、地點與李秉育見面，核與證人即購毒者李秉育於警詢、偵查及本院審理時之證述相符（見警卷一第34至47頁，偵卷一第152至153頁，本院卷二第68至70頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、本院通訊監察書3份、行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文各1份在卷可查（見警卷一第88至91、96至101、102至186頁），此部分事實，首堪認定。 

　⑵證人李秉育於警詢、偵查及本院審理時證稱：110年7月3日那時候我要開刀，我有打電話給被告，說我腰痛，有拿1,000元安非他命，便當就是毒品意思；我說拿一顆便當給他，他就知道意思了，至於拿給他或是跟他拿都不是重點；110年7月19日跟被告拿1,000元安非他命，便當就是安非他命意思，有交付1,000元給被告；110年7月26日跟被告買甲基安非他命1,000元；110年8月9日跟被告買1,000元甲基安非他命，並有交付1,000元給被告；電話中不可能說我要東西，之前被告有跟我說，是用饅頭或便當做代號就聽的懂了，一份就是買1,000元等語（見警卷一第35至48頁，偵卷一第152至153頁，本院卷二第68至74頁），證人李秉育於警詢、偵查及本院審理時關於如附表一編號7至10所示購買第二級毒品甲基安非他命內容之證述前後大致一致，並無明顯矛盾或不合理之處，且與被告和證人李秉育分別於110年7月3日22時39分7秒、22時51分45秒、110年7月19日22時15分17秒、22時25分22秒、110年7月26日18時8分18秒、18時15分53秒、110年8月9日14時16分33秒、14時32分47秒、17時24分49秒、17時33分24秒、17時58分58秒行動電話通話通訊監察譯文內容大致相符（見警卷一第131、144、158、173頁），是證人李秉育之上述證述，應可採信。再觀110年8月9日14時16分33秒、17時33分24秒通話內容分別為：

　①110年8月9日14時16分33秒通話內容

　「李秉育：喂，你電話怎麼都不接啦

　　被告：哪有啦，我電話剛剛放在那個啦，剛剛接到了，怎樣

　　李秉育：你現在人是到哪裡了啦

　　被告：一樣橋這邊有沒有

　　李秉育：喔，我知道啦

　　被告：你…下來再說

　　李秉育：好啦好啦」

　②110年8月9日17時33分24秒通話內容　

　「李秉育：喂，我馬上下去啦

　　被告：一樣橋那邊

　　李秉育：好」，可知110年8月9日被告與證人李秉育是約在如附表一編號10所示地點見面並在前述地點見面，而非被告所稱租屋處。又上開通訊監察譯文內容雖未提到毒品、數量及金額，惟被告於本院審理時自承沒有在送便當或賣吃的（見本院卷二第65頁），而觀110年7月19日22時25分22秒通話內容證人李秉育係講「拿一個便當」，被告又未有賣吃的或在送便當，李秉育為何會向被告講「拿一個便當」，顯然「便當」一詞非是便當而是毒品無誤，且毒品之買賣，以電話聯繫交易者，在現行通訊監察制度之下，買賣雙方多係相識之人，鮮有明白直接以「毒品」或毒品名稱或相近用語稱之，並觀2人通話內容多以「便當」作為暗語，通話之後2人就見面，可知2人無須清楚講明所指內容為何，即可知悉對方之意思，是被告此部分抗辯，尚不足採。

　⑶被告及其辯護人所辯不足採之理由　

　①證人李秉育雖是毒品施用者，然證人李秉育於偵查及本院審理時之證述均已依法具結，以偽證罪責擔保其證述之真實，應不會為減輕施用毒品之刑責而甘願冒偽證罪責之必要，是辯護人此部分辯稱自不足採。

　②至於被告辯稱與證人李秉育交惡等語，惟證人李秉育若要誣陷被告，在偵查中大可證稱與被告通話或訊息均是購買毒品，惟證人李秉育於警詢及本院審理時證稱：110年7月20日沒有交易成功；110年7月27日真的是吃消夜等語（見警卷一第41至42、44頁，本院卷二第71頁），於偵訊時亦證稱：印象中110年7月13日沒有交易（見偵卷一第152頁），均為對被告有利之證述，顯見證人李秉育未有要誣陷被告之意思，更可證明證人李秉育上開證述為真實，被告此部分辯稱顯為臨訟卸責之詞，不能採信。

　⒉被告販賣第二級毒品甲基安非他命，雖因未當場查獲販毒，亦無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，而無法得知其販售甲基安非他命所獲利潤之數額。然毒品交易行為極具風險，且甲基安非他命價格很高又數量稀少，取得不易，如未有利可圖或有特殊情況，應無甘願冒重刑追訴之風險，而無償提供他人施用，顯見被告從販入與賣出之量價差異有賺取利潤，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命主觀上具有營利之意圖。

  ⒊綜上所述，被告及其辯護人上述辯詞，均不足採信，本案事證明確，被告如附表一編號7至10之犯行均以認定，均應依法論罪科刑。　　

  ㈢犯罪事實二部分

    上開犯罪事實，業經被告坦白承認，且有本院110年聲搜字第310號搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片7張、扣押物品照片1張、內政部警政署刑事警察局110年11月1日刑鑑字第1108010296號鑑定書及111年5月16日刑鑑字第1110039172號函暨檢附槍枝殺傷力鑑定說明各1份在卷可查（見警卷一第64至68頁，偵卷一第136至139頁、偵卷四第17至19頁，本院卷一第319至323頁），並有扣案非制式手槍1支可以佐證，應屬可採。又扣案非制式手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍GLOCK廠27型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年11月1日刑鑑字第1108010296號鑑定書1份附卷可參（見偵卷四第18至19頁），是扣案上開手槍具殺傷力。可見被告此部分自白與事實相符，該部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑　　

  ㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造非制式手槍罪。又被告因販賣第一級毒品、第二級毒品，而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告非法持有非制式手槍之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。

　㈡被告上開所犯11罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

　㈢起訴書主張張家展前因施用毒品、竊盜案件，經執行完畢，為累犯，請審酌是否加重其刑等語。惟檢察官雖提出被告刑案資料查註紀錄表為證，然未就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱具體指出證明方法，且起訴書所主張構成累犯前案為施用毒品及竊盜之犯行，與本案上開犯行罪質顯不相同，爰均不依累犯規定加重其刑。　

　㈣刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。又販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告就犯罪事實一㈠販賣第一級毒品罪之法定刑極重，被告販賣第一級毒品犯行，雖可非難，但其販賣對象僅證人謝宏明1人，次數共6次，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，並沒有罪無可赦之嚴重程度，如就被告所為之販賣第一級毒品犯行未給予任何減刑處遇，最輕本刑為無期徒刑，未免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，是就被告所為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

  ㈤爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命分別為第一級毒品及第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，竟因貪圖不法利益，無視於政府禁令而為上開販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，且其亦明知非法製造非制式手槍具有殺傷力，存在高度危險性，為違禁物，卻仍製造，行為均值非難；又被告犯後就製造非制式手槍部分坦承犯行，就販賣第一級毒品及第二級毒品均否認之犯後態度；被告販賣對象、次數及金額；所製造非制式手槍未曾持以從事其他不法行為及搜索時亦未發現子彈，並考量被告製造手槍動機；兼被告於本院審理時自述為國小畢業、從事看護、勉強維持之經濟狀況、家中哥哥在醫院需其照顧家庭狀況等一切情狀（見本院卷二第164頁），分別量處如附表一「罪名、科刑及沒收」欄及主文後段所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，就有期徒刑部分定其應執行之刑。

四、沒收

  ㈠扣案VIVO手機1支（含門號0000000000SIM卡1張），均為被告供販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，有上開通訊監察譯文在卷為憑，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告所犯各罪項下宣告沒收。扣案非制式手槍1支，為違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯罪項下宣告沒收。扣案之PANASONIC手機1支、分裝袋3包、電子磅秤1個及0000000000號SIM卡1張，雖為被告所有，被告於本院審理時供稱：分裝袋、電子磅秤是施用毒品要使用，PANASONIC手機與本案無關等語（見本院卷二第156頁），而卷內亦無證據可證明與販賣第一級毒品、第二級毒品或非法製造非制式手槍犯行有關，均不予以宣告沒收。其餘扣案物與本案犯行無關，均不予宣告沒收。　　　

  ㈡未扣案如附表一所示交易金額，為被告犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段於被告所犯各罪項下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之門號分別與李秉育、郭素惠所使用之門號聯繫，分別販賣如附表二所示金額之第二級毒品甲基安非他命予李秉育、郭素惠，因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。　　　　　　

三、公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人李秉育、郭素惠於警詢及偵查中之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文、手機門號00000000000號通訊基地台位置、上網IP歷程及雙向通聯記錄為其論據。訊據被告固坦承有於如附表二編號1所示時間、地點與證人李秉育見面，並於110年7月22日有與證人郭素惠見面並請證人郭素惠施用毒品，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有給李秉育毒品，我們只是互相買東西吃；我與郭素惠見面，那天中午我有請她施用，然後看到旁邊有2台機車，我叫她幫我問有沒有要賣，晚上我只有跟她通話，沒有請她施用，也沒有給她毒品；當天我跟黎雅琪牽車，一起被送到警察局，我跟郭素惠有起爭執等語，辯護人為其辯護稱：被告與李秉育、郭素惠通訊監察譯文，未出現交易毒品對話，亦無數量、金額之訊息，李秉育、郭素惠可能意圖求取減輕而虛構事實等語。經查：

  ㈠如附表二編號1部分

　⒈被告有於如附表二編號1所示時間、地點與證人李秉育見面，經被告坦白承認（見本院卷一第381頁），再觀被告與證人李秉育7月13日6時12分48秒通話內容，證人李秉育有說「下來」，被告回答「好啦」，此有110年7月13日6時12分48秒通訊譯文（見警卷一第138頁），可知證人李秉育確實有去找被告並碰面之事實，此部分事實，應可以認定為真實。

　⒉證人李秉育於警詢時證稱：對話內容意思是要以新臺幣跟被告買二級毒品安非他命一小包，有交易成功，我於如附表二編號1所示時間與被告約在如附表二編號1所示地點前，我到達時先跟他聯絡請他下樓，之後他便下來跟我見面，最後在我車旁邊以1,000元向他購買第二級毒品安非他命一小包等語（見警卷一第39至40頁），惟證人李秉育於偵訊時改證稱：印象中7月13日簡訊是沒有交易等語（見偵卷一第152頁），後又改證稱：這次應該是有交易成功，我仔細想過，應該是警詢所述正確，我仔細回想確認應該就是這5次等語（見偵卷一第153頁），於本院又證稱：簡訊聯繫完之後，有跟張家展買毒品，有給錢等語（見本院卷二第69頁），後與其再次確認又改證稱：我想不起來等語（見本院卷二第70頁），可見證人李秉育對於於110年7月13日該次交易，前後證詞已有不同，且與如附表一編號7至10所示購買毒品，證人李秉育均可明確確定有交易之情形不同，是110年7月13日被告是否確實有販賣第二級毒品給李秉育，已屬可疑。況且證人李秉育於本院審理時先證稱：被告跟我說買毒品時，用便當、饅頭作為代號，數量說一份就是1,000元等語（見本院卷二第74頁），而未有說到飯糰一粒是指毒品意思，之後才改證稱：飯糰一粒都一樣，隨邊拿一個名稱當作代號，他就聽得懂等語（見本院卷二第75頁），是該飯糰一粒究竟是否為第二級毒品之代號，亦非無疑。

　⒊從而，被告如附表二編號1所示時間是否有販賣第二級毒品予證人李秉育，仍有合理懷疑存在，公訴所提出證據無法說服本院形成確信被告有罪之心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應為被告無罪之諭知。　　　

  ㈡如附表二編號2部分

　⒈被告於110年7月22日有與證人郭素惠見面，業經被告坦白承認，核與證人郭素惠之警詢及偵查時之證詞相符（見警卷一第51至53頁，偵卷一第157至158頁），是此部分事實，應該可以認定。

　⒉惟關於被告與證人郭素惠見面時間，被告於本院準備程序時供稱：係在中午等語（見本院卷一第382頁），證人郭素惠則於警詢時證稱：被告是於通話結束後約22時20分許，騎乘普通重機來找我，之後我弟也要毒品，我又打電話叫被告過來，當時時間為22時55分，我向他買安非他命1包等語（見警卷一第52至53頁），又於偵查中證稱：110年7月22日這一天我跟他買了毒品，第一次是在早上，第二次是在晚上等語（見偵卷一第158頁），顯然證人郭素惠不僅無法確認110年7月22日究竟是何時與被告碰面，且與被告所述之碰面時間不同。再觀被告手機通聯之基地台相關資料，被告於110年7月22日僅於20時1分53秒至20時16分53秒出現在彰化縣二水鄉，其餘時間點均在南投縣，此有行動電話門號0000000000號之台灣之星通訊數據上網歷程查詢資料可參（見偵卷二第60至65頁），是被告與證人郭素惠可能會面時間應於20時1分53秒至20時16分53秒間。而該時間均與證人郭素惠於警詢所證述時間不同，況且時間點均在2人通話前，而證人郭素惠於警詢竟證述2人會面是通話後，是證人郭素惠於警詢時之證述顯與事實不符，其證詞是否可採信，實屬可疑。何況證人郭素惠於警詢時上開證述其弟是要買安非他命，又於偵查中證稱：第一通電話提到「我今天這樣很難看，我那個說怎麼這樣而已」，是在講毒品，當時我弟弟有在施用，他覺得那天毒品數量及品質都不好等語（見偵卷一第158頁），卻又於本院審理時證稱：譯文中「我今天這樣很難看，我那個說怎麼這樣而已」是在講海洛因等語（見本院卷二第82頁），之後又改稱是安非他命（見本院卷二第82頁），是證人郭素惠之證述前後互相矛盾，且連究竟是講何種毒品都無法確定，其證詞顯無可採。

　⒊又110年7月22日21時27分25秒通訊譯文內容雖有證人郭素惠所講「我今天這樣很難看，我那個說怎麼這樣而已」以及被告回答「喔，下次再補啦」等語，此有行動電話門號0000000000號通訊譯文在卷可參（見警卷一第51頁），惟僅從該譯文全文實難看出是否與販賣毒品有關，是難以此作為不利被告之依據。從而，公訴人所提出證據無法證明被告有販賣第二級毒品予證人郭素惠，應為無罪之諭知。　　　　　

四、綜上所述，公訴意旨所提出證據均無法證明被告如附表二所示時間有販賣第二級毒品予證人李秉育及郭素惠之犯行，依上開說明，應均為被告無罪之諭知。　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官劉景仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　 8　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭  審判長法　官　何玉鳳

　　　　　　　　　                  法  官  羅子俞

　　　　　　　　　                  法  官  吳宗育

以上正本與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王小芬

附錄論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一

附表二