107年度建字第3號

原      告  登亞營造股份有限公司

法定代理人  許新榮 

訴訟代理人  吳庭涬 

            張靜怡律師

被      告  台灣電力股份有限公司

法定代理人  楊偉甫 

訴訟代理人  林益輝律師

複  代理人  董佳政律師

一、被告應給付原告新臺幣貳仟零貳萬肆仟零壹拾捌元，並自民國一○七年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告應給付原告新臺幣捌佰萬元，並自民國一○七年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。

五、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖佰參拾肆萬貳仟元元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟捌佰零貳萬肆仟零壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張略以：

　㈠原告參與被告所辦理「萬大＃3機組引水隧道修復工程」採購案（工程部分下稱系爭工程，採購案部分下稱系爭採購案），於民國103年12月29日以新臺幣（下同）94,500,000元標得，復於104年1月8日與被告簽立工程承攬契約書（下稱系爭契約），依約交付履約保證金8,000,000元後，在104年1月12日開工，其中第一分項工期為180日曆天（至105年5月5日），工程全部竣工為第一分項完工後起90日曆天（預定105年9月13日），且就系爭工程之前置作業、隧道工程、沉砂池保護工程、萬大工區辦公室拆除等預定進度，亦均報請被告認可在案；詎料被告竟以105年4月1日D青工字第1058028855號函，通知原告依系爭契約第24條第2項第3款規定，自105年3月31日起終止系爭契約。是以原告得依民法規定及系爭契約約定之承攬報酬請求權，請求被告給付工程款29,573,977元。理由分述如下：

　⒈經驗收之工程款：原告因不可歸責於原告之事由被終止契約，無法繼續給付承攬契約標的，原告遂與被告進行系爭契約之履行及驗收工作，105年8月4日接獲被告以D青工字第0000000000號函，所交付之「工程結算驗收證明書」乙份，截至105年3月31日，扣除被告已經給付之10,981,860元，被告尚有6,088,548元未給付（計算式：17,070,408-10,981,860=6,088,548），為此，請求被告給付6,088,548元經驗收之工程款。

　⒉未驗收之工程款：原告於105年4月間檢送結算書向被告請款，結算金額為21,137,779元，與被告105年8月3日所結算之金額17,070,408元，尚有4,067,371元之差額（計算式：21,137,779-17,070,408=4,067,371），為此請求被告給付4,067,371元之承攬報酬。

　⒊抽坍處理費用：原告進行3K890抽坍處理費用並未出現在系爭契約估價單中，惟「依情形，原告非受報酬即不為完成其工作」，視為被告允與報酬，而該報酬「按照價目表所定」計算之結果，被告應給付原告3K890處抽坍處理費用1,611,108元。

　⒋已支出鋼支保等材料費用：依據系爭契約可得其利潤約為0.103（計算式：9,746,637÷94,500,000≒0.103，小數點後三位以下四捨五入），然原告已經給付鋼支保等相關材料費用為2,274,774元，乘以原告利潤率0.103，故原告可向被告請求2,509,076元（計算式：2,274,774×【1+0.103】≒2,509,076，元以下四捨五入），為此，請求被告給付2,509,076元之鋼支保等材料費用。

　⒌所失利益：本件尚未請款工程金額94,500,000元，扣除原告估算工程結算金額21,137,779元，再扣除原告已支出鋼支保等材料費用2,509,076元，可得原告無法施作金額為70,853,145元（計算式：94,500,000-21,137,779-2,509,076=70,853,145），可得原告所失利益為7,297,874元（計算式：70,853,145×0.103≒7,297,874，元以下四捨五入），為此，請求被告給付7,297,874元之所失利益。

　⒍履約保證金：系爭契約業經被告終止，履約保證金之擔保目的已不復存在，自應返還與原告。為此，請求被告返還8,000,000元之履約保證金。

　㈡基上，原告得請求被告給付者，為工程款21,573,977元（計算式：經驗收之工程款6,088,548元+未驗收之工程款4,067,371元+抽坍處理費用1,611,108元+已支出鋼支保等材料費用2,509,076元+所失利益7,297,874元=21,573,977元），及返還履約保證金金額8,000,000元，共計29,573,977元（計算式：21,573,977+8,000,000=29,573,977）。

　㈢爰依民法規定及系爭契約約定之承攬報酬請求權規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告21,573,977元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉被告應返還原告8,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

　㈠被告所辦理之系爭採購案，於103年12月29日由原告以94,500,000元標得，兩造於104年1月8日簽立系爭契約後，原告已於104年1月12日開工，第一分項工期為480日曆天，第二分項工程施工期限於完成第一分項工程後90日曆天；然因系爭工程經原告施作迄至105年3月16日時，被告發現原告之工程進度已落後達20％以上（預定進度34.72%，實際進度14.62%），且日數達10日以上，經被告分別依系爭契約第18條第4項、第5項、第24條第2項第13款、第25條規定，以105年3月18日D青工字第1058024312號函、105年3月21日D青工字第1058022514號函、105年3月24日D青工字第10580270931號等函通知原告限期於105年3月31日以前改善，逾期未改善將依系爭契約第18條第4項、第24條第2項第13款及第25條規定辦理，惟原告均未改善（105年3月31日預定進度41.45%，實際進度14.62%，且日數達10日以上），被告乃以105年4月1日D青工字第1058028855號函，通知原告依系爭契約第24條第2項第12款等規定，自105年3月31日起終止系爭契約。

　㈡被告因原告無法依進度履行，而終止系爭契約，並以105年4月1日D青工字第1058028859號函，通知原告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告105年4月22日D青工字第1053271230號函駁回。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會106年1月20日訴0000000號申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷）駁回，原告仍不服，遂向臺中高等行政法院提起行政訴訟，而於訴訟期間，對系爭工程有延誤履約、延誤履約期間之情節重大，逾期經被告通知未改善等事時，原告皆未爭執，僅爭執對延誤履約無可歸責之事由，此有臺中高等行政法院106年度訴字第140號（下稱前案行政訴訟）判決可稽。

　㈢自前案行政訴訟判決理由，已說明原告履行系爭契約，確有延誤履約期限，且情節重大，均可歸責於原告，經被告限期改善後，逾期仍未改善，被告業已合法終止系爭契約，是被告依民法第263條等有關終止契約規定及系爭契約第24條第3項之約定，當有請求原告給付損害賠償等權利。而被告已依民法第260條、第263條之規定，向原告提起損害賠償之訴訟，請求請求原告給付其因未完成系爭工程而另行重新發包致增加之費用38,833,224元，並主張於原告已完成之工程估驗款6,392,975元中，扣抵原告之損害賠償金額；另關於原告主張履約保證金8,000,000元之部分，則依系爭契約第26條規定辦理，不予發還，現由本院以107年度建字第2號損害賠償民事事件繫屬中(下稱另案訴訟)。另被告依系爭契約第24條規定，對原告有逾期違約或各項違約金或損害賠償請求，本得自工程保留款及尚未支付之工程估驗款中主張扣抵，故對原告所主張被告應給付之未驗收款項4,067,371元、抽坍處理費用1,611,108元、已支出鋼支保等材料費用2,509,076元、所失利益7,297,874元等項目，除爭執其請求款項之合理外，亦以被告主張原告尚應負之損害賠償金額32,440,249元中扣抵，被告應無再給付原告任何之款項。故原告之請求顯無理由。

　㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，請准被告供擔保

　　，宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

　㈠原告參與被告所辦理就系爭工程所為之系爭採購案，於103年12月29日以94,500,000元標得，兩造於104年1月8日簽立系爭工程之承攬契約書即系爭契約。

  ㈡兩造就系爭契約所約定詳細價目表之工項、單位、合約數量、單價及複價，均如附表一「項次欄」、「單位欄」、「項目及說明欄」、「原工程契約欄」所示。

  ㈢原告已依約交付履約保證金8,000,000 元，並於104年1月12日開工，其中第一分項工期為480日曆天（至105年5月5 日），工程全部竣工為第一分項完工後起90日曆天（預定105年9月13日）。

  ㈣被告以原告工程進度已落後達20％以上為由（預定進度34.72%，實際進度14.62%），且日數達10日以上，分別以105年3月18日D青工字第1058024312號函、105年3月21日D青工字第1058022514號函、105年3月24日D青工字第10580270931號等函通知原告，限期於105年3月31日以前改善，逾期未改善將依系爭契約第18條第4項、第24條第2項第13款及第25條規定辦理。嗣被告以105年4月1日D青工字第1058028855號函，通知原告依系爭契約第24條第2項第12款規定，自105年3月31日起終止系爭工程契約之全部。

  ㈤被告工程結算驗收證明書，發文字號為D青0000000000號，上載開始驗收日期為105年7月5、6日，驗收合格日期為105年8月1日，結算總價工程款為17,070,408元，並經時任臺灣電力股份有限公司青山施工處處長李慶龍於105年8月4日核章。

  ㈥原告向如附表二、三、四所示之營業人購買如附表二、三、四所示品名之物，支出如附表二、三、四所示之金額。

  ㈦被告已給付原告10,981,860元。

  ㈧財政部公布105年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準標準代號欄「4310-14」、「4310-15」小業別欄為「檔土支撐及土方工程」、「基礎工程」，淨利率均為10% 。

四、本院之判斷：

　　原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被告以原告工程進度已落後達20％以上為由終止系爭契約，主張依系爭契約第24條第2項第12、13款等規定，自105年3月31日起終止系爭契約之全部，是否合法?原告請求被告返還保證金8,000,000元，有無理由？㈡如被告不得依系爭契第24條第2項第12、13款之約定終止系爭契約，則原告依系爭契約已施作之工項各為何？結算數量及金額各為何？㈢3k+890抽坍處理是否為完成系爭工程之必要支出？如是，費用若干？㈣原告主張購買如附表二、三、四所示之物（附表四部分，原告主張以現場用剩之數量乘以附表四發票所載之單價得出金額），因被告終止系爭契約無法為後續利用，故乘以利潤率10.3%後，所受損害及所失利益為2,509,076元，是否有理由？㈤原告主張以尚未請款之94,500,000元，扣除原告自行估算已施作尚未驗收工程結算金額21,137,779元，再扣除鋼支保費用2,509,076 元後，為70,853,145元，再乘以利潤率10.3%後，請求所失利益為7,297,874 元，有無理由？以下分述之。

  ㈠原告就系爭契約之系爭工程遲延進度未達20%，不符合系爭契約第24條第2項第12、13款之事由，堪認系爭契約之終止，乃係被告基於定作人地位所為之任意終止：

　　原告請求給付保證金8,000,000元，然為被告否認，辯以：原告就系爭契約所約定系爭工程進度遲延已達系爭契約第18條第4項所約定20%以上之情，可歸責原告，故被告依系爭契約第24條第2項第12款、第13款等約定向原告終止契約，自得依系爭契約第26條約定拒絕返還等情。經查：

　⒈按「如甲方(即被告，下同)因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方(即原告，下同)應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已作工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或協議補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止之利息。前述利息計算，除因非可歸責於乙方之事由，以臺灣銀行2年期一般定期存款固定利率計算外，其餘依民法第203條推定以年息百分之五計算。」、「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。...十二、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十三、違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」、「前項情形...終止部分或全部契約時，其履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理；乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及差額保證金。上述款項經扣抵及不予發還後，剩餘款項仍應扣抵本工程尚未完成部分須由甲方自行或洽請其他廠商完成所增加之費用損失，經扣抵甲方完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後，如有剩餘者，再發還乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方。甲方並得請求損害賠償」，系爭契約第24條第1項、第2項第12、13款、第3項定有明文。

　⒉兩造因系爭契約所約定之系爭工程遲延是否可歸責於原告、是否遲延進度達20%以上、被告終止系爭契約是否合法等紛爭，由被告另案向原告起訴並繫屬於本院另案訴訟，業經本院職權調閱另案訴訟卷宗核閱無訛。兩造於另案訴訟中合意併同本件就相關爭點共同囑託社團法人中華民國大地技師公會為鑑定機關，就系爭工程之遲延情形，是否可歸責被告？可歸責比例為多少？105年3月31日之遲延進度為多少等情為鑑定(下稱另案鑑定)，另案鑑定報告略以：一、隧道灌漿施工計畫書認可造成之遲延：全歸責於被告（見另案鑑定報告第180頁）。二、原告處理里程3K+890抽坍事件造成之遲延：原告應負最主要之責任（見另案鑑定報告第184頁）。三、被告遭刁難事件造成之遲延：兩造均有責任，被告應負最主要之責任（見另案鑑定報告第187頁）。四、固結灌漿工程指示遲延頒發造成之遲延：其中第1、3、4可歸責被告，2可歸責原告（見另案鑑定報告第191頁至第192頁）。五、地質因素施工困難造成之遲延：主要可歸責原告之責任（見另案鑑定報告第194頁）。六、兩造對爭議事件認知及處理無共識造成之遲延：兩造均有一定之責任（見另案鑑定報告第196頁）。七、結論：被告為80%之責任、原告為20%之責任等語（見另案鑑定報告第196頁至第199頁）。而上開鑑定事項之鑑定結果亦為兩造於另案訴訟中所不爭（見107年度建字第2號卷卷三第119頁至第120頁），則系爭工程雖有遲延進度之情形，惟主要係可歸責被告，而非原告，且兩造之歸責比例為原告：20%、被告：80%乙節，應堪認定。

　⒊又另案鑑定報告略以：系爭工程遲延進度之計算基準為：計算參考日（即被告終止契約日105年3月31日）之工程實際進度（%）與工程預定進度（%）之差值，正值為工程超前、負值為工程遲延；而工程預定進度（%）以被告於105年1月30日認可之R1版工程趕工進度表為計算基準，工程實際進度（%）以105年3月31日之實際完成數量金額計算。又依R1版工程趕工進度表所示，系爭工程於105年3月31日之預定進度為41.45%，惟實際進度之計算則因被告、原告結算金額12,466,649元、15,957,039元之不同而分別為25.60%、21.17%，鑑定單位之結算金額為15,286,974元（不含抽坍）、15,988,760元（含抽坍），實際進度為22.02%（不含抽坍）、21.13%（含抽坍），亦與兩造所計算之結果不同。而關於R1版工程趕工進度表有部分錯誤與失真之問題，例如：部分工項之權重計算嚴重失衡、履約期間之工項權重分配錯誤、部分工項履約期間之工項權重分配不合理等等語（見另案鑑定報告第205頁至第207頁），鑑定單位認以R1版工程趕工進度表無法合理計算被告真實之遲延進度，故在兩造均同意授權由鑑定單位針對R1版工程趕工進度表之錯誤及權重失真進行修正並辦理修訂R1版工程趕工進度表為R2版工程趕工進度表後，以R2版工程趕工進度表為實際遲延進度計算之依據，該權重之計算詳如鑑定報告所示表10-5（見另案鑑定報告第209頁），R2版工程趕工進度表則為鑑定報告所示圖10-1（見另案鑑定報告第210頁）。則依R2版工程趕工進度表，系爭工程於105年3月31日之預定工程進度為40.47%，則依被告、原告結算之上開金額計算之遲延進度分別為17.94%、11.63%，依鑑定單位結算之前述金額計算之遲延進度為12.84%（不含抽坍）、11.57%（含抽坍）。此外，由於被告通知原告自105年3月22日兩造已委託第三方鑑定內容討論修訂完成，至105年3月24日後，應停止計算工期，而依被告於105年3月24日通知原告之函文所示，被告要求原告可施工部分仍應持續進行部分，僅有懸臂式擋土牆與帽樑部分需計算工期，其餘前置作業、隧道工程之預定進度均應停止計算，故105年3月31日之預定工程進度應等同105年3月24日之預定工程進度，而應為38.92%，則依鑑定單位結算之前述金額計算後，系爭工程之遲延進度為11.29%（不含抽坍）、10.02%（含抽坍）等語（見另案鑑定報告第211頁至第213頁）。是以，由於105年3月31日之預定工程進度，應等同105年3月24日之預定工程進度，故依R2版工程趕工進度表，105年3月31日之工程預定進度應修正為38.92%；復依鑑定單位結算之前述金額計算之遲延進度分別為11.29%（不含抽坍）、10.02%（含抽坍）等情，應予認定。

　⒋因此，依R2版工程趕工進度表及鑑定機關結算之金額，原告所施作之系爭工程於105年3月31日之遲延進度，顯未逾系爭契約第18條第4項所定之20%。是原告雖就系爭工程遲延可歸責之比例為20%，然依系爭契約第24條第2項第12款尚須「情節重大」，始可終止系爭契約之全部或部分，而系爭工程之遲延進度並未逾20%，自難合乎系爭契約第24條第2項第12款之事由。此外，被告就原告是否有違反法令或其他契約規定而有情節重大乙情未舉證以實其說，故被告以原告遲延工程進度逾20%且情節重大為由，依系爭契約第24條第2項第12款、第13款向原告終止系爭契約，即非合法。綜上所述，系爭契約之終止，應屬第24條第1項係因被告方之事由而終止之情形，是被告辯稱伊得依系爭契約第24條第3項之約定，對原告有逾期違約或各項違約金或損害賠償請求，得自工程保留款及尚未支付之工程估驗款中主張扣抵，而對原告前開請求之各項目，辯稱應由原告尚應負之損害賠償金額32,440,249元中扣抵乙節，自非可採。

　⒌從而，被告終止系爭契約係屬系爭契約第24條第1項之所定之終止情形，核無依系爭契約第24條第2項所定之終止事由，被告所辯，尚非適法，已如前述。故依系爭契約第24條第1項之約定，原告請求被告返還保證金8,000,000元，自屬有據，應予准許。

　⒍至系爭契約第26條所定保證金不予發還之事由，該條第1項第4款「因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」所定情形與本件並不相同，本件終止契約乃係被告依系爭契約第24條第1項所定定作人任意終止權之行使，與系爭契約第26條第1項第4款無涉。此外，被告並未舉證有該條所約定之其他各款事由發生，上開保證金自應發還，併予敘明。

　⒎被告抗辯其於105年4月1日依系爭契約第24條第2項通知原告自105年3月31日起終止系爭契約，而上情業經前案行政訴訟判決認定系爭契約已合法終止云云。惟民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以自由心證進行認定至明，相關判決僅係得為參考之方向，然本院業已詳述認定理由如前，被告所提上開判決，礙難拘束本院業已確信之心證，況且前案行政訴訟判決並未如本院於另案訴訟及本案審理中就兩造爭執事項而為鑑定，兩者證據調查活動有別，當難比附援引，本院自得不受拘束，本於法律之確信而為判決。是被告此部分抗辯，亦非可採。

　⒏被告又辯稱其已提起另案訴訟主張系爭工程因可歸責原告致遲延進度超過20%以上，被告因而終止契約，致被告另尋廠商施作，故請求原告給付損害賠償金額32,440,249元等情，業經另案於111年2月25日以被告以前開事由終止系爭契約不合法為由，駁回原告之訴及假執行之聲請，其中主要爭點判斷之結論與本院認定並無不同，併予指明。

  ㈡兩造約定如附表一所示之各工項，原告已施作完成工項之結算金額為20,416,437元：

　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，

    他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給

    付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條

    第1項、第505條第1項定有明文。而承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105年台上字第171號判決意旨參照）。又按本工程契約價金為94,500,000元。內容詳詳細價目表。本工程契約價金（不含加值型營業稅) 部分項目應按實作工程數量結算，系爭契約第4條可資參照。

　⒉查兩造對於系爭契約實際施作工程數量、結算價金等，有所爭執，原告主張系爭契約已依約施作之工項、數量及結算金額如附表一「原告核算已施作部分」欄所示，金額為21,137,779元，被告則答辯上開項目應如附表一「被告核算已施作部分」欄所示，金額為17,070,408元。本案經本院囑託前開鑑定機關鑑定原告已施作之工項、數量及金額若干，本案鑑定報告略以：兩造就如附表一「單位」欄所示關於以「一式」工項結算之計算方法共有24項，因單位為「一式」之工項數量如何認定，兩造認知並無共識，無法直接依實作數量結算，故須先探討其項目之施作方式、工作細項及完成條件，一般工程會以單價分析表方式展示，但系爭工程並無共識之單價分析表，其中「擋水、導水與祛水」、「清理」、溝通協調費用」等16項，兩造認知為按工程進度比例計價；「既有產業道路維護」、「抽排水設施」、「隧道通風設施」等5項，為依實作數量計算所得之值，然兩造計算差異頗大；另「萬大工區二層組合辦公室拆除」、「逕流廢水削減計畫申辦」等2項因已施作並提送計畫，故兩造數量皆為1式；「稅雜費」部分為固定比例，原告計算方式為附表一壹至陸項合計金額之11.5%、被告則係附表一壹至陸項合計金額扣除「驗收紀錄承攬商澄清事項同意扣收金額後」之11.5%(見本案鑑定報告第41頁至第43頁)。經鑑定機關按前述「按工程完成進度比例計價」之原則計算「一式」項之數量，但因單位為「一式」之工程項目僅部分「按工程完成進度比例」計價，部分按「施工期間時間比例計價」，部分為「按成果無法按比例」計價，依鑑定計算結果，即已完工數量金額扣除其中17項「一式」金額與承攬契約金額扣除其中17項「一式」金額之比值，計算結果為0.216(見本案鑑定報告第55頁、第64頁)。故附表一「原工程契約」欄所示之各工項，經鑑定原告在被告於105年3月31日通知終止契約時，並未完成系爭契約約定之所有工項，而原告施作之工項、數量、結算金額等，經鑑定如附表一「鑑定機關鑑定結果」欄所示，金額為20,416,437元，占系爭契約約定總金額94,500,000元之21.6%等語(見本案鑑定報告第65頁至第149頁、第163頁)。

　⒊本案鑑定報告中已詳述依照附表一所示各工項應有之施作工法，配合兩造所提供之施工日誌、監造報表等，逐一檢視並說明如何判斷原告就系爭契約所約定如附表一已施作之各工項是否完成、結算金額若干等情，鑑定結果自屬合理可採，故原告已施作之各工項及結算金額，應如附表一「鑑定機關鑑定結果」欄之各項所示，金額為20,416,437元等情，洵堪認定。故原告此節主張於20,416,437元金額內，為有理由，超過部分，則屬無據。

  ㈢原告就3k+890抽坍事件處理之費用為完成系爭工程之必要支出，被告應給付782,491元：

　　原告主張3k+890抽坍事件處理之費用，雖非載明於系爭契約中之施工項目，但係為完成系爭工程必要支出乙節，然為被告否認。經查：

　⒈按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條、第491 條、第505 條第1 項分別定有明文。

　⒉本案鑑定報告略以：104年6月9日3k+890抽坍事件係屬地質因素，非原告不當施工所造成，亦非原告之責失。被告早已知悉3k+890襯砌破洞之事實，所稱抽坍事件係因原告施工不當造成，另提供之照片並無切除鋼支保且襯砌無因抽坍造成破壞等明確證明，故於行政公共工程委員會與臺中高等行政法院所提供之說詞非屬事實。抽坍處理為原告完成系爭工程應處理之事項，故屬於契約範圍。原告處理抽坍所發生之工料費用，被告應依系爭工程契約詳細價目表，依實際數量給付，因被告未提供完整之詳細價目表，及無各工項之單價分析表，故無法正確研判是否適用於抽坍處理之工料費用。兩造間抽坍處理，應依系爭契約第13條契約約定、特定條款參00700一般條款之增補二.E6追加工作議價原則、H7(6)與(9)展延工期以及施工規範02412章3.4節特殊狀況第1項等規定辦理。抽坍處理之工料費用，占系爭工程權重與工期均未顯現於工程進度表內，兩造應對工程進度表進行合議修正。原告雖主張抽坍處理費用為1,611,108元，然依據監造日報表施工天數及計載數量為計算基準，經鑑定後原告處理抽坍費用為701,786元，稅雜費為80,705元，故抽坍處理費用工程款為782,491元等語(見本案鑑定報告第159頁至第162頁)。

　⒊本案鑑定報告已詳述抽坍事件並非可歸責於原告，且係完成系爭工程所必要之支出，並據以計算合理之工程費用為何等理由與依據，結論自屬可採。故依上開規定，原告自得向被告請求782,491元之抽坍費用支出。是其所請，於此範圍，為有理由，超過部分，尚屬無據。

  ㈣原告主張已支出鋼支保所受損害及所失利益部分，得請求被告給付2,509,076元：

　　原告主張購買如附表附表二、三、四所示之物，因被告終止系爭契約無法為後續利用，受有鋼支保所受損害及所失利益2,509,076元等情，然為被告所否認，並辯以：上開鋼支保支出相關費用並非為完成系爭工程所必須乙節。經查：

　⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條第1項定有明文。復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性(最高法院101年度台上字第214號判決意旨參照)。

　⒉鋼支保於系爭工程中之用途為何、是否為完成系爭工程不可或缺之部分等節，本案鑑定報告略以：鋼支保是系爭工程中「壹、五H型鋼支保，H125」及「壹、六H型鋼支保，H150」兩項工程項目，其施工步驟為：A.施鑽50mmψ排水孔；B.鑽設灌漿孔並進行隧道襯砌外圍岩固結灌漿；C.修挖隧道斷面(包括鑿除既有鋼筋混凝土襯砌、噴凝土與鋼支保)；D.架設鋼支保及掛網噴凝土；E.鑽設自鑽式岩栓；F.重複步驟C-E。故於系爭工程中，鋼支保係作為隧道修復開挖之支撐使用。鋼支保包括結構鋼件、接頭、墊板、基腳處加強筋及底座鋼鈑、螺栓、螺帽、繫桿、損耗等及其他明示於設計圖上或雖未明示於設計圖上。另原告使用材料前，應使被告於進場材料中抽樣並辦理被告選定或指定之試驗。對於設計圖特定條款、或規範內所訂之特定條款或規範內所訂之材料標準，除契約另有規定外，其處理原則如下：與結構安全有關之材質等，均應按圖說及規範之規定取樣送試，並應及時取得試驗數據。考量鋼支保為結構性材料且須組裝後由原告依規定取樣送試，故須提早作業以銜接施工順序。故原告已購買未施作之意義為：因施工廠商按圖說及規範之規定購買鋼支保材料取樣送驗，取得材料試驗合格數據後，待隧道施工進行到應架設鋼支保階段時，即可順利銜接施工。參考圖說及相關說明，所購材料包括結構鋼材及其他配件，係於隧道襯砌鑿除並修挖斷面後，再於現場直接架設等語(見本案鑑定報告第164頁至第165頁)。

　⒊本案鑑定報告參考契約圖說、系爭工程施工工法及步驟等而為說明，如附表三所示之鋼支保及如附表二、四所示之物均包括在如上開本案鑑定報告所述鋼支保零件範圍內，顯見均係在為完成系爭工程不可或缺之物，且須在進場前由被告取樣後由原告送驗，裨益事後順利銜接工程，為合乎兩造契約，原告當需事先購買，以配合事先送驗，故附表二編號4所示之檢驗費支出，亦屬必要。是以，如附表二、三、四所示之各項目支出均屬原告為完成系爭工程之必要支出，故自得向被告請求2,848,182元(計算式：649,866+1,538,916+659,400=2,848,182)。至原告雖就附表四部分主張現場用剩數量乘以附表四所示所示單價向被告請求，雖未舉證現場具體用剩數量為何，然係主動扣除已使用之部分後向被告請求，對被告自屬有利，並無不可。故原告主張此節因被告所受之損害為2,274,774元，尚小於前開數字，有利被告，應係可採。

　⒋又原告主張以鋼支堡工程支出金額2,274,774元加計系爭契約之利潤率0.103後(如附表一編號「柒、稅雜費」欄所示可得利潤為9,746,637元，除以契約金額94,500,000元，利潤率為0.103)，向被告請求應賠償此節所受損害及所失利益為2,509,076元乙情。經查，如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已作工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或協議補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止之利息，系爭契約第24條第1項前、中段約定甚明，核上開最高法院判決意旨，原告自有客觀上可合理期待之利益，可資請求。而系爭契約依附表一「柒、稅雜費」欄位所示兩造約定為9,746,637元，原告主張依此計算利潤率為0.103(計算式：9,746,637÷94,500,000≒0.103)，作為計算所失利益之基礎，自有所據。

　⒌基上所述，原告請求被告給付2,509,076元(計算式：2,274,774×【1+0.103】≒2,509,076，小數點以下四捨五入)，應屬有據。

  ㈤原告主張所失利益部分，得請求被告給付7,297,874元：

　　原告主張依系爭契約原告未能施作金額為70,853,145元，而依系爭契約利潤率為0.103，故所失利益為7,297,874元乙節，然為被告所否認。經查：

  ⒈依兩造約定之系爭契約，如非被告任意終止，原告依原先計畫本得請求工程款94,500,000元，扣除上開原告已施作完成之結算金額20,416,437元、及扣除鋼支保之支出2,274,774元，原告因系爭工程無法施工而未能支領之金額為71,808,789元(計算式：94,500,000-20,416,437-2,274,774=71,808,789)，依上開最高法院判決意旨，原告就所失利益部分，自有依通常情形下之客觀上確定性。

  ⒉兩造於系爭契約中既已約定原告合理利潤之計算係依稅雜費百分比做為基礎，則原告可期待之合理利潤率為0.103，已如上述，故原告所失利益應為7,396,305元(計算式：71,808,789×0.103=7,396,305，小數點以下四捨五入)，原告就此僅請求7,297,874元，為有理由，自應准許。

  ㈥綜上，扣除兩造不爭執被告已給付之金額10,981,860元後，原告依承攬、系爭契約法律關係，尚得向被告請求20,024,018元(計算式：20,416,437+782,491+2,509,076+7,297,874-10,981,860=20,024,018)。

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項前段、第203條亦定有明文。本件原告請求被告給付，均係以支付金錢為標的，而承攬報酬之給付，於工作完成時即已發生，保證金依系爭契約則係於系爭工程終止時於不可歸責原告時返還，但其給付均無確定期限，依上開規定，自應以被告受催告時起負遲延責任，而本件被告於107年7月17日收受送達，有送達證書在卷可參（見本院卷一第23頁）。從而，原告請求自民事起訴狀繕本送達之翌日即107年7月18日起至清償日止，依年息5%計算之遲延利息，自屬有據。

六、綜上所述，原告依承攬、系爭契約之法律關係，得向被告請求工程款、所受損害及所失利益共20,024,018元、保證金8,000,000元，及均自107年7月18日起至清償日止，依年息5%計算之遲延利息，為有理由，自應准許；超過部分，則無所據，應予駁回。

七、兩造均聲明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。　　　

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　18　　日

                  民事第一庭  法  官  葛耀陽

附表二

附表三

附表四