臺灣南投地方法院民事判決
111年度訴字第425號
原 告 甲 真實姓名住所詳附錄對照表
兼
法定代理人 乙（甲之父） 同上
丙（甲之母) 同上
共 同
訴訟代理人 潘仲文律師
被 告 紀沂辰
訴訟代理人 吳政憲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人之兒童及少年，不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3 款、第2項分別定有明文。又所定其他足以識別身分之資訊，包括兒童及少年照片或影像、聲音、住所、親屬姓名或其關係、就讀學校或其班級等個人基本資料，兒童及少年福利與權益保障法施行細則第21條亦有明文。經查：本件原告甲起訴主張侵權行為時為未滿12歲之兒童，本判決依法不得揭露足以辨識其身分之資訊，另原告乙、丙均為甲之法定代理人即父、母，揆諸上開條文，爰予遮掩足資辨識原告人別相關之記載，當事人欄之原告識別資料即真實姓名住居所詳附錄對照表，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款分別定有明文。經查：原告起訴原聲明第1項為：被告應給付甲新臺幣（下同）255萬7,289元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第13頁）；嗣變更上開聲明為：被告應給付甲300萬元，及自民國112年5月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第277頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠甲於000年00月0日出生，因乙、丙無暇全職照護甲，丙遂委由被告自109年1月20日起擔任甲之保母，而成立托育契約（下稱系爭托育契約），約定每日下午2時30分起至翌日上午1時許為托育期間。被告身為托育人員，應能預見未滿1歲之兒童因身體發育尚未成熟，如頭部遭劇烈搖晃，可能造成腦部、身體重大不治或難治之傷害；且依系爭托育契約，被告亦應隨時注意受託照護之孩童身體健康有無異常；另依居家式托育服務提供者登記及管理辦法（下稱居家托育辦法）第4條第4款、第5條第1款之規定，托育人員應定期接受基本救命術之在職訓練，並不得有虐待、疏忽或其他違反相關保護兒童規定之行為。詎被告於照顧甲之期間，竟對甲施以劇烈搖晃等行為（下稱系爭搖晃行為），且於000年0月00日下午7時許，被告發現甲呈現臉色蒼白、渾身癱軟而無反應之情形時，未立即將甲送往醫院治療，且在通知乙、丙到場前，亦未對甲實施任何基本救命術，有延誤就醫及違反居家托育辦法之情形（下稱系爭延誤行為）。
㈡甲在乙、丙到場後，由乙、丙送至竹山秀傳醫院，再轉送中國醫學大學附設醫院（下稱中國附醫）急救，嗣轉至埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔里基督教醫院）繼續治療，經診斷為廣泛性特發性癲癇及癲癇症候群、創傷後水腦症、明示動作功能發展疾患、混合型語言接受－表達疾患、走動困難他處未歸類等病症（下稱系爭傷害），並經鑑定為第1、7類重度身心障礙。甲因系爭傷害，業已支出醫療費用54萬2,819元、照護費用74萬9,639元，將來仍有照護費用約1,264萬7,873元須支出，另就精神上損害併請求100萬元，總計損害為1,494萬0,331元，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項，就上開損害之一部請求300萬元。
㈢乙、丙為甲之父母，對甲遭被告侵害身體健康權，深感痛苦，其等身分法益受侵害且情節重大，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第3項，請求被告各給付精神慰撫金100萬元。此外，因被告與丙間尚成立系爭托育契約，被告卻未依債之本旨履行照護甲之善良管理人注意義務，致丙之人格權受有侵害，爰另依民法第227條之1規定與上開侵權行為法律關係之主張，請求擇一為有利於丙之判決。
㈣並聲明：
⒈如前開擴張後聲明所示。
⒉被告應給付乙、丙各100萬元，及均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告未舉證證明甲所受之系爭傷害為被告行為所致，況乙、丙前已對被告提出傷害罪嫌之刑事告訴，經臺灣南投地方檢察署以109年度偵字第4706號為不起訴處分（下稱前不起訴處分），乙、丙提出再議後，業經臺灣高等檢察署臺中分署以111年度上聲議字第798號駁回再議（下稱前再議處分）。
㈡又於乙、丙自行照顧甲之期間，至少發生2次以上摔落而撞擊腦部之事件，其中一次係於109年3月19日上午11時30分許，因乙、丙之女兒余○○（真實名字詳卷）為抱起甲，不慎將甲自離地約38公分之沙發上掉落至地面所致（下稱沙發跌落事故），故無法認定系爭傷害即係於在被告照護期間，因被告行為所致，原告訴請損害賠償，並無理由；縱認被告應負賠償之責，因乙、丙對甲亦未盡照顧義務，亦應負擔與有過失責任。
㈢並聲明：如主文第1項所示；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第45至47頁）：
㈠乙、丙為甲之父母。
㈡被告與丙間就甲托育一事成立系爭托育契約，約定被告於每日下午2時30分至翌日上午1時許，擔任甲之保母，負有照顧、看護甲之義務，並受有報酬。
㈢被告於109年1月20日至同年3月20日，有依系爭托育契約，照顧、看護甲。
㈣甲於109年3月19日上午11時30分許，因故自原告住處之沙發跌至地面（即沙發跌落事故）。
㈤丙於000年0月00日下午2時40分許，將甲送至被告處，由被告照顧看護，被告於當日晚間7時許，因甲臉色發白、身體癱軟且叫不醒，被告遂致電通知丙，經乙、丙將甲送至竹山秀傳醫院就醫。
㈥甲經診治結果，受有系爭傷害，經鑑定為第1、7類重度身心障礙。
㈦乙、丙對被告提出傷害罪嫌之刑事告訴，經前不起訴處分、前再議處分駁回後確定。
㈧被告於109年3月19日、20日與丙有如被證3所示之對話內容；於109年3月21日與丙有如被證4所示之對話內容。
㈨甲因系爭傷害已支付醫療費用54萬2,819元、照護費用74萬9,639元。
四、兩造爭執事項（見本院卷二第47至48頁）：
㈠被告有無不法行為致甲受有系爭傷害？
㈡甲依民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條第1項前段規定，一部請求被告給付300萬元，有無理由？
㈢乙依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第3項規定，請求被告給付100萬元，有無理由？
㈣丙依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第3項、第227條之1規定，請求被告給付100萬元，有無理由？
㈤乙、丙就本件之請求是否有與有過失情形？如有，應負擔之過失比例為若干？
五、本院之判斷：
㈠原告未舉證證明甲所受系爭傷害，係因被告之行為所致，故原告分別依民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條第1項前段、第3項規定請求損害賠償，均無理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段及第2項本文分別定有明文。所謂過失係指應注意、能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果而未為避免。此項注意義務，應以善良管理人之注意（抽象輕過失）為基準。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，故主張侵權行為損害賠償請求權之人，先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。原告主張因被告之系爭搖晃行為、系爭延誤行為，致甲受有系爭傷害，為被告所否認，則依上開規定，自應由原告就被告負有故意或過失之侵權行為負舉證責任。
⒉經查：
⑴原告主張甲受有系爭傷害，並已支付醫療費用54萬2,819元、照護費用74萬9,639元等節，固為兩造所不爭執，並據原告提出在前不起訴處分之偵查程序中，連同甲之就醫病歷送請中國附醫鑑定造成系爭傷害原因之鑑定意見書（下稱本件鑑定意見書）、甲之身心障礙證明、埔里基督教醫院診斷證明書、甲之照片、中國附醫及埔里基督教醫院之醫療收據、埔里基督教醫院附設愛蘭護理之家住民零用金明細表及收據等件為佐（見本院卷一第25至119頁）。
⑵惟原告並未證明被告確實有為系爭搖晃行為，而係以甲所受之系爭傷害係在被告照護之期間所致為其論據，然甲於109年3月20日晚間因臉色發白、身體癱軟且叫不醒而送往醫院診治前，曾於前一日（即19日）上午11時30分許，發生沙發跌落事故，此亦為兩造所不爭執，被告並曾以通訊軟體傳送其所拍攝甲頭部瘀傷之照片予丙，並自丙處獲悉該瘀傷係因沙發跌落事故所致等節，有被告與丙間之對話紀錄截圖附卷可稽（見本院卷一第181至183頁）。而觀諸被告提出其與丙間於109年3月21日之對話影片及譯文，丙曾向被告陳稱：甲於1、2個月前，在尚未交付與被告托育前便曾有摔過之紀錄等語（見本院卷二第31至33頁），可見在非由被告照護之期間內，甲便曾有過2次摔落之受傷紀錄，則甲所受之系爭傷害，是否確係在被告照護之期間所致，而與先前2次摔落之受傷紀錄全無關聯，已非無疑。
⑶又依本件鑑定意見書所載：「病童（即甲）腦部呈現出血新舊夾陳，術中腦壓很高，因而整體而言病童臨床表現（抽搐、意識不清、硬腦膜下出血呈現新舊夾陳以及雙側瀰漫性視網膜出血）符合受虐性腦傷診斷(衛生福利部兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊第2版第2張中指出「受虐性腦傷」是指嬰幼兒頭部遭到劇烈搖晃或撞擊的臨床表徵。輕微表現包含嗜睡、躁動、嘔吐；嚴重則有抽搐、昏迷甚至於死亡。大部分案例都有廣泛性的眼底出血現象，典型三大特徵則為硬腦膜下血腫、腦水腫與視網膜出血。傷害機轉：腦組織以及硬腦膜下橋接靜脈產生剪力傷害導致。)，因此評斷病童所受症狀主因為受虐性腦傷所造成，事發前一天沙發跌落事件（低處跌落）則是促使病童舊有腦傷急性變化的可能原因之一，但非造成病童此次嚴重腦傷的主因。」而就「出血新舊夾陳」部分，本件鑑定意見書認定：「慢性出血/積液初估約2-3週時間，急性硬腦膜下出血初估時間約1-2日內」，此有該院110年7月16日院醫行字第1100009765號函暨所附鑑定意見書在卷可稽（見本院卷一第25至27頁），依上開鑑定結果所示，雖認定甲之出血情形符合嬰幼兒頭部遭劇烈搖晃或撞擊之臨床表徵，並排除沙發跌落事故為造成系爭傷害之主因，然仍無法確認系爭傷害究係因「初估約2-3週時間」之舊傷出血或「初估時間約1-2日內」之新傷出血所致，更無從特定造成系爭傷害之主因即係發生於被告照護甲之期間。
⑷況依系爭托育契約，被告僅在每日下午2時30分至翌日上午1時許約10小時30分鐘之時間負責照顧、看護甲，且依原告所稱：被告一個月大約休假6至8日，於被告休假期間，則由乙、丙負責照顧、看護甲等語（見本院卷二第42頁），可知除被告照護甲之期間外，亦有相當比例之照護期間係由乙、丙所分擔，無論係以「初估約2-3週時間」之舊傷出血或「初估時間約1-2日內」之新傷出血認定為造成系爭傷害之主因，依前開照護期間之比例分配，均無法排除該出血情形係落在被告照護期間以外之可能，是在無法確認造成系爭傷害之主因即係發生在被告負責照顧、看護甲之情形下，實難僅因被告為將甲送醫診治前最後負責照顧、看護之人，即遽認其於照護期間有為系爭搖晃行為。
⑸至原告雖主張被告有系爭延誤行為，致甲受有系爭傷害等節，然被告於109年3月20日晚間發現甲有因臉色發白、身體癱軟且叫不醒之情狀時，即致電通知丙等節，有本件鑑定意見書之案情摘要/病情概要一欄所載（見本院卷一第26頁），且依被告與丙在通訊軟體之對話紀錄截圖（見本院卷一卷第185頁）顯示於事發當日下午6時57分、7時10分，均有被告撥出之語音通話紀錄，並於7時45分傳訊息向丙稱：「你看怎樣隨時跟我保持聯絡」、丙於7時48分回覆訊息稱：「昨天姐姐讓弟弟跌倒造成的」、「現在腦部積水」，足認2人於對話中所述之內容即與甲送醫後診斷受有系爭傷害相關，則被告於7時許撥出之語音通話紀錄，雖未顯示內容為何，但依其嗣後持續關心甲送醫診治之情形，亦可推知該語音通話應係被告向丙通知甲有異常反應等情，是被告確有在事發當日下午7時許將前開事項通知丙，應堪認定。又就原告另主張被告並未依居家托育辦法第4條第4款受有基本救命術之訓練，並於事發當日及時對甲施以基本救命術等節，然甲於當日先行送往竹山秀傳醫院後，並未發現外傷，係經電腦斷層檢查後始發現甲有「雙側硬腦膜下出血且新舊交雜」之情形，亦有本件鑑定意見書之案情摘要/病情概要一欄所載（見本院卷一第26頁），則在系爭傷害尚須經儀器檢測始能釐清之情況下，依上開辦法所應受之基本救命術訓練，是否足以及時對甲提供有效之救護行為，難謂無疑。是原告雖執前詞主張，然並未舉證證明被告上開通知有何遲誤情形，以及該遲誤與系爭傷害間是否具有相當因果關係，亦未證明被告施以何種基本救命術即足以避免系爭傷害之結果發生，故其主張，尚無足採。
⑹基上，經審認本件卷證資料，認原告不能舉證證明被告所為之照護行為，有何違反善良管理人之注意義務或有何違反保護他人法律情事，且無法證明甲受有系爭傷害之結果與被告之照護行為間有相當因果關係，原告聲明依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項、第3項，請求被告負侵權行為損害賠償責任，均無理由。
㈡丙依民法第227條之1規定，請求被告給付損害賠償，亦無理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1定有明文。而不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件，如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任（最高法院107年度台上字第1678號判決意旨參照）。
⒉經查：被告與丙間成立系爭托育契約，約定於109年1月20日至同年3月20日，每日下午2時30分至翌日上午1時許，由被告照顧、看護甲，被告並受有報酬等節，為兩造所不爭執；而丙主張被告因系爭搖晃行為、系爭延誤行為，違反系爭托育契約應善盡保護甲之債務本旨，導致甲受有系爭傷害等情，則為被告所否認，故依上開說明，應由丙先就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證之責。然丙未能舉證證明被告有系爭搖晃行為、系爭延誤行為，均已如前述，況依被告與丙間之對話紀錄（見本院卷一第181至187頁）所示，在被告照護甲之期間，被告均有主動傳訊息向丙告知甲於沙發跌落事故後之病徵及變化情形，可認被告在照護甲之期間均能隨時注意甲之身體健康狀況，並適時向丙轉達通知，尚無違系爭托育契約所課予其之注意義務，是丙既未能證明被告有何違反債務本旨所為給付之情形，是其此部份主張，亦無足採。
六、綜上所述，本件甲受有系爭傷害，對原告而言誠屬憾事，然本件既無從認定被告確有不法侵害行為及違反債務本旨之給付，揆諸前開說明，即與侵權行為與債務不履行之要件有違，從而，原告分別依民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條第1項前段、第3項及第227條之1規定，一部請求被告給付甲300萬元，及自112年5月5日起、請求被告給付乙、丙各100萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 曾瓊瑤
法 官 魏睿宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
書記官 洪裕展