原      告  黃僈芛 

被      告  曾漢棋即曾漢棋綜合醫院

            張華莉 

共      同

訴訟代理人  張右人律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

　㈠被告曾漢棋為址設南投縣○○鎮○○路000號之曾漢棋綜合醫院（下稱被告醫院）負責人及執業醫師，被告張華莉為醫院門診助理。原告於000年00月00日下午某時許至被告醫院求診，由被告曾漢棋為原告進行内診時，未告知原告且未獲原告同意，於未經原告簽署手術同意書之情形下，被告竟共同擅自以紅外線照射方式對原告實施不必要之「經由自然開口或人工造口內視鏡腸胃道止血術」（下稱系爭醫療行為），把原告原已脆弱、存有嚴重傷勢之肛門撐開、拉扯，以器械侵入原告體內將内痣刺破，致原告肛門、尾椎骨折之傷勢惡化，極度疼痛而受有傷害、急遽衰老（下稱系爭傷害）。

　㈡被告上開行為違反醫師法第12條之1、醫療法第63條、第64條、第81條等規定，不法侵害原告權利，致原告受有系爭傷害，並藉此詐領健保手術費用新臺幣（下同）3,643元，應負侵權行為、債務不履行損害賠償責任。

　㈢爰依民法第18條、第184條第1項前段、第2項本文、第188條第1項本文、第195條第1項前段、第227條之1準用第192條至第195條及第197條規定提起本件訴訟，請求連帶給付精神慰撫金100萬元，並聲明：⒈被告應連帶給付原告100萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

　㈠原告無法提出因系爭醫療行為受有系爭傷害之診斷證明書或受傷照片，所提其他證物亦無法證明受有系爭傷害。

　㈡被告曾漢棋進行系爭醫療行為前，曾依醫師法第12條之1、醫療法第81條規定，向原告說明要做肛門鏡檢查才能知悉肛門内有無異物或傷口存在，經原告同意後，方由原告自己爬到約一公尺高之檢查床上，接受檢查，於檢查過程中，原告並無任何疼痛之表示。嗣因被告曾漢棋於檢查過程中發現原告患有痔瘡，經原告同意後，對其進行紅外線光凝固治療即系爭醫療行為。紅外線治療儀之治療探頭前端是平的，僅係用來傳導光及熱能，不可能有刺破痔瘡之情事發生。另肛門鏡之直徑只有大約大拇指之粗細，外表光滑，進行檢查前還會塗抹潤滑劑，於檢查過程中不可能對肛門或尾椎造成任何傷害。紅外線光凝固治療只是一種光熱治療痔瘡之方法，不是手術，原告之健康存摺中雖有一筆「經自然開口或人工造口内視鏡腸胃道止血手術」之手術名稱記載，此乃因為健保局之醫療費用支付標準項目中並無紅外線光凝固療法之給付項目，醫療院所只能選一個與支付標準項目中最相似之項目來申報之權宜之計，被告曾漢棋也已對原告詳細說明，為原告知情且同意。

　㈢原告前就系爭醫療行為，對被告曾漢棋提起涉犯刑法第277條第1項傷害罪、第304條強制罪、第339條第1項詐欺取財罪等罪嫌之刑事告訴及告發，業經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以109年度醫偵字第6號為不起訴處分。原告不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以110年度上聲議字第2628號處分書駁回再議。原告不服，聲請交付審判，復經本院110年度聲判字第18號刑事裁定駁回聲請。又參照臨床實務，依系爭醫療行為所需麻醉方式、困難度及複雜度等綜合研判，並無醫療法第63條、第64條規定須簽具同意書之適用，是系爭醫療行為不具違法性等語，資為抗辯，並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　　原告主張被告為系爭醫療行為，不法侵害原告權利，致原告受有系爭傷害，應負侵權行為連帶損害賠償責任等節，為被告所否認，並以前詞置辯。分述如下：

　㈠本件原告於000年00月00日下午某時許，至被告醫院就診，被告曾漢棋為門診醫師，被告張華莉為門診醫師助理。被告曾漢棋對原告治療時，被告張華莉從旁協助，被告對原告為系爭醫療行為等情，有原告健保就醫紀錄、醫療機構開業執照、被告曾漢棋警詢筆錄、被告張華莉警詢筆錄、被告醫院原告病歷資料可參（本院卷一第39-41、203、387-399頁、本院卷二第19-25、35-37頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。　　

　㈡原告並未證明系爭醫療行為對原告造成系爭傷害：

　⒈人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任（民法第18條、第184條第1項前段、第2項本文、第188條第1項本文、第195條第1項前段、第227條之1）。惟損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題（最高法院98年度台上字第1516號判決意旨參照）。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條本文）。原告主張被告上開行為對原告造成系爭傷害等情，應就此部分事實負舉證責任。

　⒉原告於107年12月5日、19日、26日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就診，該院診斷證明書病名欄記載「痔瘡，復發」；於108年1月10日至臺中榮民總醫院就診，該院診斷證明書症狀欄記載「肛門出血」，病名欄記載「痔瘡」，處置意見欄記載「經肛門鏡檢查顯示曾接受過肛門手術，有結痂情形」；於108年1月21日至臺大醫院就診，該院診斷證明書病名欄記載「糞便嵌塞」；於108年1月22日因慢性肛裂至黃忠勇診所就診；於108年3月21日至臺中榮民總醫院就診，該院診斷證明書症狀欄記載「肛門不適，肛門出血」，診斷欄記載「痔瘡」；於108年10月3日至中國醫藥大學附設醫院就診，該院診斷證明書病名欄記載「慢性肛裂」；於000年00月00日下午至臺北榮民總醫院直腸外科就診；於108年12月18日至澄清綜合醫院中港分院，該院診斷證明書病名欄記載為「痔瘡術後」，醫囑欄記載「排便不順、肛門無力、排便困難」；於108年12月19日因痔瘡先後到康澄診所、被告醫院、達文西診所就診，其中達文西診所診斷證明書病名欄記載「痔瘡」等情，有原告健保就醫紀錄、黃忠勇診所初診病歷、臺北榮民總醫院門診紀錄、檢查報告、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、達文西診所診斷證明書、檢驗報告、臺大醫院診斷證明書、臺中榮民總醫院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、被告醫院門診紀錄可參（本院卷一第39-41、45-49、51-59、65、441-443、447-451、505頁、本院卷二第37頁）。從上開就診紀錄可知，原告於其主張之事發時間前多次因痔瘡到不同醫院就診，已有痔瘡、肛門出血、慢性肛裂等症狀，是系爭醫療行為是否對原告造成系爭傷害，已屬有疑。

　⒊原告復於108年12月20日因痔瘡至臺北榮民總醫院就診，於108年12月27日因痔瘡至達文西診所就診；於108年12月25日、109年1月7日至澄清綜合醫院中港分院，該院診斷證明書病名欄記載為「痔瘡術後」，醫囑欄記載「排便不順、肛門無力、排便困難」；於109年1月9日、23日至中國醫藥大學附設醫院就診，該院診斷證明書病名欄記載「尾骨疼痛疑似尾骨骨折、肛門疼痛」；於109年1月10日因下背及尾骨處疼痛至被告醫院就診；於109年2月14日至佑民醫院就診，該院診斷證明書診斷欄記載「尾椎骨骨折」等情，有原告健保就醫紀錄、佑民醫院診斷書、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、被告醫院門診紀錄可參（本院卷一第39-41、59、75-79、505頁、本院卷二第37頁）。從上開就診紀錄可知，原告於其主張之事發時間後亦多次到不同醫院就診，歷經數醫院後始出現尾椎骨骨折之症狀。又事發後同日之達文西診所診斷證明書病名欄僅記載「痔瘡」，並未記載其他傷勢，亦無記載如原告所稱「遭被告突然以異物插入，當場極度疼痛昏厥、崩潰痛苦、突然劇痛、無力反抗」等所謂嚴重之傷勢，難認系爭醫療行為有對原告造成系爭傷害。

　⒋原告雖提出其下體、肛門、大腸鏡檢查照片及自拍照為證（本院卷一第93-117、361、365-367頁），惟上開照片之拍攝日期為107年10月至12月間、108年4月11日、111年1月28日、111年3月12日，均非被告替原告治療時所拍攝，無從證明原告主張之系爭傷害存在。是原告此部分主張，並不可採。

　㈢系爭醫療行為有經過原告同意：

　⒈被告張華莉於南投地檢署109年度醫偵字第6號偵查程序警詢中證稱：當時被告曾漢棋問原告需不需要做紅外線的處置，原告同意後，被告曾漢棋有幫原告做這個處置等語（本院卷一第397-399頁）。另原告至被告醫院係初次就診，診間係半開放之公共空間，診療床約1公尺高，需病人配合聽從醫師指示上床側躺，擺出特殊姿勢將肛門面向醫師，醫師始能對病人為系爭醫療行為，有被告提出之初診病歷、診間照片、示意圖照片為證（本院卷二第35、39頁），足認被告曾漢棋有依醫師法第12條之1、醫療法第81條規定，向原告說明病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，並經原告同意後上床側躺擺出特殊姿勢，由被告對原告為系爭醫療行為。是原告此部分主張與上開事證不符，復未提出相關事證以實其說，難認可採。

　⒉至原告主張原告未簽具同意書，被告違反醫療法第63條、第64條等情，因本院已認定被告曾漢棋有向原告說明上開醫療事項，並經原告同意後始為系爭醫療行為。又病患之同意包括明示同意、默示同意、推定同意、意思實現等（最高法院105年度台上字第89號判決意旨參照），不以書面同意為必要，是原告此部分主張，並不可採。

　㈣綜上，系爭醫療行為有經過原告同意，原告復未證明系爭醫療行為造成系爭傷害，難認原告之損害賠償請求權存在，是原告主張被告應負侵權行為、債務不履行損害賠償責任，核屬無據。

                  民事第二庭審判長法  官  鄭順福　

　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  葛耀陽　

　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  鄭煜霖

                              書記官　沈柏樺