臺灣南投地方法院民事簡易判決
113年度投簡字第245號
原 告 良京實業股份有限公司
法定代理人 今井貴志
訴訟代理人 林家宇 住同上 被 告 高瑞土 住○○市○○區○○路00巷00弄00號0
訴訟代理人 許秀珠
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國113年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院112年度司執字第20096號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國113年4月10日製作之分配表（下稱系爭分配表）定於113年5月15日實行分配，因其一債權人即原告對被告分配金額不同意，乃於113年5月9日向本院聲明異議，並於同日提起本件訴訟，有本院收卷章戳可徵(見本院卷第9頁、本院112年度司執字第20096號卷，下稱20096號卷)，復經本院調閱系爭執行事件卷宗無訛，於法尚無不合。
二、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第175條第1項規定自明。查本件原告起訴時其法定代理人為平川秀一郎，嗣於訴訟繫屬中變更為今井貴志，業經今井貴志具狀聲明承受訴訟，有經濟部商工登記公示資料查詢服務頁面在卷可稽
（見本院卷第181頁），核與前揭
規定相符，應予准許。 貳、實體事項
一、原告主張：
訴外人高世展積欠原告債務，經原告依法取得執行名義，並就高世展繼承被繼承人高瑞益所有坐落南投縣○○市○○段000地號土地(下稱299地號土地)，向本院聲請併案強制執行，由本院以112年度司執字第24284號併入系爭執行程序受理，並於113年4月10日製作系爭分配表，定期於113年5月15日實行分配，被告以第1順位抵押權人，列入系爭分配表次序11之優先債權為本金新臺幣(下同)37萬7,099元，應由被告舉證證明其與高瑞益間有消費借貸關係之存在，否則基於抵押權之從屬性，被告與高瑞益間之抵押權設定行為與消費借貸均屬不成立，系爭分配表次序11之優先債權自應予以剔除，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：本院112年度司執字第20096號清償債務強制執行事件，於113年4月10日所製作之分配表，所載次序11分配予被告之抵押權優先債權37萬7,099元部分，應予剔除。
二、被告則以：
被告曾於93年間代訴外人高瑞益清償高瑞益與復華商業銀行間之債務共計480萬7,000多元，並由高瑞益提供南投縣○○市○○段000○000○000○000○000地號土地，以及前述299地號等6筆土地設定抵押權供作高瑞益及被告高瑞土間消費借貸契約之擔保，其中部分借款經拍賣部分土地獲得價金抵償，截至目前，上述借款尚餘37萬7,099元未獲清償等語，並聲明原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證理由
原告否認被告有如系爭分配表所載金額債權存在，主張被告之債權應予剔除，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲析述如下：
㈠
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴，屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決要旨、100年度台上字第1834號判決參照）。 ㈡又按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在(最高法院112年度台上字第362號判決參照)，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。 ㈢被告辯稱其曾於93年間代訴外人高瑞益清償高瑞益與復華商業銀行間之債務，共計480萬7,000元，並由高瑞益提供南投縣○○市○○段000○000○000○000○000地號土地，及前述299地號等6筆土地設定抵押權，供作被告及高瑞益間消費借貸契約之擔保，借貸餘額37萬7,099元等情，業據被告提出借貸收據、本院民事執行處通知書函、銀行代收款項證明條等件為證(見本院卷第193頁至第197頁)，且有299地號土地第一類土地登記謄本附卷可稽(見20096號卷)，被告上開所辯，應非子虛，自堪信為真實。是被告與高瑞益間之消費借貸關係既已成立，則原告請求剔除系爭分配表次序11之抵押權部分，應屬無據。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，請求將本件執行事件之系爭分配表次序11之抵押權部分予以剔除，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
南投簡易庭 法 官 陳怡伶
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
書記官 洪妍汝