臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
114年度員簡字第576號
原 告 和慶營造有限公司
法定代理人 蕭松喜
訴訟代理人 林景裕
被 告 信合營造有限公司
法定代理人 張喬鈞
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣11萬5829元，及自民國114年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之66，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分得假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告法定代理人原為李幸貞，嗣於訴訟進行中變更為張喬鈞，此有經濟部商工登記公示資料查詢結果在卷可稽，並經原告於民國114年12月16日具狀聲明由張喬鈞承受訴訟（見本院卷第103頁），經核尚無不合，應予准許。
二、原告起訴時原聲明第1項請求：被告應給付原告新臺幣（下同）14萬4081元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第9頁）；嗣陸續變更聲明，最後於115年1月20日言詞辯論期日以言詞當庭變更聲明第1項為：被告應給付原告17萬5820元，及其中14萬4081元自起訴狀繕本送達翌日起，暨其中3萬1739元自民事準備狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第125頁）。核原告所為，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定無不合，應予准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告前對原告提起給付承攬報酬訴訟，經本院110年度建字第38號判決（下稱系爭一審判決）命原告應給付被告243萬4695元本息，並依兩造聲請為供擔保准、免假執行諭知。隨後被告即依系爭一審判決向本院提存所以113年度存字第119號事件供擔保81萬1565元以為假執行；而原告則於113年3月15日依該判決向本院提存所以113年度存字第202號供反擔保243萬4695元(下稱系爭反擔保金)以免假執行。嗣系爭一審判決經上訴至臺灣高等法院臺中分院審理後以113年度建上字第12號判決廢棄系爭一審判決命原告給付243萬4695元本息及該部分假執行宣告（下稱系爭二審判決）。嗣被告對系爭二審判決提起上訴，經最高法院以114年度台上字第1438號裁定駁回上訴而確定(下稱系爭確定判決)。原告係於113年3月15日提存系爭反擔保金，俟系爭確定判決確定後，原告始於114年11月18日獲發還系爭反擔保金，扣除國庫提存金利息2萬8628元後，原告仍受有系爭反擔保金無法利用期間(即自113年3月15日至114年11月17日止)之利息損失，共計17萬5820元【計算式：243萬4695元×613日/365×5%＝20萬4448元(元以下四捨五入)；20萬4448元-2萬8628元＝17萬5820元】，爰依民事訴訟法第395條第2項規定提起本訴等語，並聲明：被告應給付原告17萬5820元，及其中14萬4081元自起訴狀繕本送達翌日起，暨其中3萬1739元自民事準備狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張前揭事實，業據其提出系爭一審判決、系爭二審判決、系爭確定判決、民事判決確定證明書、本院提存所113年度存字第202號提存書（下稱系爭提存書）、取回提存物聲請書、匯款申請書代收入傳票、利息扣繳憑單等件為證（見本院卷第17至49、97至101頁），並經本院依職權調取本院110年度建字第38號給付承攬報酬事件全卷查核屬實，又被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項本文準用同條第1項本文之規定，視同自認，堪信原告主張之事實為真實。
㈡按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第395條第1項定有明文。又依同法第458條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。因此第二審法院廢棄或變更第一審本案判決或其假執行之宣告者，該第一審判決所為假執行之宣告，自第二審判決宣示時起，在廢棄或變更之範圍內失其效力，且不許當事人依上訴或抗告程序聲明不服，亦不得隨同本案上訴並受第三審法院之審判，即告確定。該第二審法院之判決，縱經第三審法院廢棄發回或發交更審，仍不能使已失效之假執行宣告，回復其執行力（最高法院69年度台抗字第3號、88年度台抗字第289號裁定意旨可資參照）。經查，系爭一審判決關於被告勝訴及假執行宣告部分經系爭二審判決廢棄，並駁回被告在第一審之訴及假執行之聲請，則系爭一審判決宣示假執行部分，自系爭二審判決於114年5月13日宣示時起即失其效力，原告為免假執行而供擔保所提存系爭反擔保金之應供擔保原因即已消滅。
㈢按因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力，擔保提存之提存人於提存後，得聲請該管法院提存所返還提存物；又聲請取回提存物，應作成取回提存物聲請書一式二份，為提存時同式之簽名或加蓋同一之印章，並附具原提存書、依提存法第18條第1項第2款規定聲請時，應提出裁判書，提存法第18條第1項第2款、提存法施行細則第30條第1項第1、4款分別定有明文。經查，系爭一審判決宣告假執行部分遭系爭二審判決廢棄而失其效力，且原告已於114年5月20日收受該二審判決，此有原告提出之系爭二審判決書上之收文戳章1枚可憑，依上開規定，原告於114年5月21日即可檢具系爭提存書及上開裁判書向本院提存所聲請取回系爭反擔保金。
㈣按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，則為民事訴訟法第395條第2項明定。而該規定係程序法中特別規定，其立法理由闡明不問有無故意或過失，對於因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年度台上字第59號判決意旨參照）。又民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害（最高法院80年度台上字第2226號判決意旨參照）。查系爭一審判決之假執行宣告部分既經系爭二審判決廢棄而失其效力，依前揭規定及說明，原告自得請求被告賠償其因免於假執行而提存系爭反擔保金所受損害。又原告於收受系爭二審判決之翌日114年5月21日即可聲請取回系爭反擔保金，其卻遲至114年11月10日始聲請，則原告於自114年5月21日以後遲未取回系爭反擔保金所受損害，與上開假執行宣告間欠缺相當因果關係，自不得計入原告所受損害範圍。是原告得請求被告賠償其所受損害期間應自113年3月15日起至114年5月20日止（下稱系爭期間），共計432日。
㈤按民法第213條第2項規定，因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息，該利息旨在賠償請求權人不能使用金錢原本期間之收益，利率未經當事人約定，亦無法律可據，應依民法第203條規定，按週年利率百分之5計算。且提存法第12條第1項規定：提存金應給付利息，以實收之利息照付，係有關提存人與提存所或提存物保管機構間之利息規定，非在規範當事人間損害賠償之關係，二者迥異。又債務人為免假扣押或假執行而提存金錢為擔保物，致受有不能使用該金錢原本收益之損害，即係請求給付金錢以回復原狀之情形，依前開說明，應按週年利率百分之5計算其損害，若提存金之實收利息較之為低，債務人自得請求債權人賠償其間差額（最高法院111年度台上字第1436號、102年度台上字第1312號判決意旨參照）。承前所述，原告既因系爭期間無從使用收益系爭反擔保金243萬4695元，當可據此計算該期間原告所受利息損失應為14萬4081元【計算式：0000000×（432/365）×5%≒144081，元以下四捨五入】，再扣除系爭反擔保金獲付（不含本院提存所行政作業期間即114年11月10日至114年11月18日之利息376元）之利息2萬8252元（計算式：00000-000＝28252），有原告提出之利息扣繳憑單存卷可查（見本院卷第101頁），足認原告請求於11萬5829元【計算式：000000－00000＝115829】範圍內核屬有據，逾此部分，則屬無據。
㈥再原告行使對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起本訴，而起訴狀繕本於114年10月23日送達被告（見本院卷第59頁），是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即114年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦應准許。
四、綜上所述，原告依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告給付原告11萬5829元，及自114年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，由本院依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘陳述及所提證據，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
員林簡易庭 法 官 吳怡嫺
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按對造人數附繕本)。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 施嘉玫