臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1257號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳諺廷
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18235號），本院判決如下：
主 文
陳諺廷共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（驗餘共計淨重拾柒點壹零參捌公克）均沒收之。
事 實
一、陳諺廷知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethycathinone、
Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，與真實年籍姓名不詳、綽號「阿金」之人竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳諺廷於民國111年4月22日16時9分許，使用通訊軟體「WeChat」（下稱微信），以暱稱「金合發菸酒」(ID:abcd60909）之名義，在公開群組，刊登暗示販賣毒品之「久為了各位我們回來了，菸酒特賣效率好品質保證24H找過我們都清楚，小姐優質。特惠特賣中盡快來電喔愛你們」廣告訊息，供不特定人瀏覽，以此方式對外招攬兜售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包。適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務時發覺上開廣告訊息，遂佯裝買家自111年4月22日16時9分至17時4分止，使用微信與陳諺廷聯絡後，陳諺廷再指示佯裝買家之員警與「阿金」（微信暱稱「洪」、ID：qq00000000）聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）2000元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包，並相約在新北市○○區○○○道0段000號前交易，嗣由陳諺廷騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達約定地點後，見佯裝買家之員警駕駛自用小客車在上開交易地點等候，遂前往該車旁確認其係買家後，交付毒品咖啡包5包與佯裝買家之員警並收取2000元，隨後為警當場逮捕而未遂，並扣得毒品咖啡包5包（檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗餘淨重共17.1038公克，起訴書誤載為17.4688公克）、愷他命1包（檢出Ketamine，驗餘淨重0.3924公克）等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引用被告陳諺廷以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意該等證據之證據能力（見院卷第74頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第110頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案毒品照片、員警111年4月22日職務報告、員警與被告微信對話紀錄截圖及扣案物品及毒品、現場查獲照片、臺北榮民總醫院111年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)、(二)暨第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(一)、(二)可資佐證（見偵卷第11-13、15、21-26、44-45頁），且扣有毒品咖啡包5包可查，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）罪名：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
2.被告意圖販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
3.被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿金」之人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）刑之減輕事由：
1.被告就其所犯上開販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法遞減之。
三、量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利販賣第三級毒品未遂，戕害國民健康及社會秩序，應予以非難，兼衡其先前有販賣毒品前案紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（見院卷第15-16頁），另被告自陳國中肄業，從事木工，收入約30,000元，無需扶養子女之家庭生活及經濟狀況（見院卷第76頁），並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）扣案毒品咖啡包5包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗餘淨重共17.1038公克），為違禁物，且為被告與「阿金」本案所販賣之第三級毒品，此經被告供陳明確（見偵卷第86頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。
（二）至扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.3924公克）非被告販賣毒品之客體，且純質淨重亦未達5公克，其單純持有並不構成犯罪，以及扣案之現金5300元，為被告個人私用之款項，均業據被告供述明確（見院卷第76頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官魏子凱提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 黃秀敏
法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 王昱平
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。