111年度金訴字第1738號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  許茗喆

選任辯護人  林皓堂律師

            周廷威律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13355號），本院判決如下：

許茗喆共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑1年10月。

已繳交之犯罪所得新臺幣6萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

一、許茗喆明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名年籍不詳、暱稱「德哥」之成年人共同基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務之犯意聯絡，由「德哥」聯繫如附表所示在大陸地區有匯款新臺幣至臺灣地區需求之人或公司，經雙方談妥匯率、匯兌金額及收付帳戶後，「德哥」即指示如附表所示之人或公司交付人民幣款項，許茗喆復依「德哥」指示於如附表所示時間，將如附表所示等值之新臺幣款項，分別匯款至如附表所示帳戶或以現金之方式交付如附表所示之人或公司以匯付匯兌款項，而以此方式非法辦理新臺幣與人民幣之國內外匯兌業務（起訴書誤載及漏載部分，業經檢察官當庭更正及補充如上及附表所示），總計經手金額為新臺幣（下同）2,596萬5,650元，許茗喆並按經手次數賺取每次3,000元之報酬，合計獲取之犯罪所得為6萬元。

二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告許茗喆及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第82、220頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力。至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第263至264頁、本院卷第79至80、149、177、221頁），核與證人張詩奎、何佩蓮、敖天建、何秉鋐於調詢或偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第43至46、49至55、57至63、105至122、243至247頁），並有中國信託銀行匯款申請書及新臺幣存提款交易憑證、如附表所示帳戶之存款交易明細在卷可稽（見偵卷第30至35、37至41、123至124、145至156頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，銀行法第125條第1項後段雖於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日開始施行，惟本案犯罪所得與銀行法第125條第1項後段規定犯罪所得達1億元以上之要件不符，而銀行法第125條第1項前段既未修正，是上開修正與本案被告所涉罪名及刑罰無關，自無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行法即修正後之規定。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項前段規定論處。

  ㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告於如附表所示時間，先後多次非法辦理如附表所示匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，依前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。再被告與「德哥」間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈢按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。查被告於偵查中自白本案犯行，並自動繳交犯罪所得共計6萬元（計算式：3,000元×20次＝6萬元），而由臺灣新北地方檢察署扣押在案，此有該署自行繳交犯罪所得通知書、扣押物品清單在卷為憑（見同扣卷第1、2頁），爰依上開規定減輕其刑。

  ㈣至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語，然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本院審酌被告從事本案匯兌之期間長達約1年、非法辦理匯兌業務之經手數額高達2,596萬5,650元，危害金融秩序及政府對於境內外資金移轉之管制程度非輕；復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，已適用銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告本案犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要。

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，竟與「德哥」共同非法辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，影響金融秩序及政府對外匯資金管制，實應予非難；兼衡被告從事本案匯兌期間之長短、非法辦理匯兌業務之經手數額、參與程度及所獲得利益等犯罪情節，及被告之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳之教育程度、家庭經濟狀況暨其提出之在職薪資證明、員工在職證明及戶口名簿（見本院卷第87至92、222至223頁）、犯後坦承犯行，並於偵查中自動繳交全部犯罪所得之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

　㈠刑法沒收新制於000年0月0日生效施行後，銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年0月0日生效，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定，該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

　㈡按非法辦理國內外匯兌業務，係由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分權。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，並參考刑法第38條之1第1項之立法說明採取總額原則，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（如人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因（最高法院108年度台上字第98號判決意旨可供參照）。就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。

　㈢查被告非法經營如附表所示匯兌業務按次獲取3,000元之報酬，合計犯罪所得為6萬元，業如前述，爰依銀行法第136條之1規定，就被告上開犯罪所得逕予沒收，且因被告已將上開犯罪所得全數繳交國庫，並無不能執行之問題，自無庸再為追徵之諭知。又本案依目前卷內事證，並未有被害人或得請求損害賠償之人已請求且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，惟被告在本案所獲之犯罪所得，是否尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人，仍屬不明，爰於宣告沒收被告犯罪所得時，依銀行法第136條之1所示附加「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件。至被告於偵查中自動繳交之犯罪所得3,000元，因無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  郭峻豪

　　　　　　　　　

                                      法  官  郭鍵融

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                      法　官  莊婷羽

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官　謝旻汝

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　1 　　日

銀行法第29條

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表：