112年度易字第538號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  江明智

選任辯護人  陳俊隆律師

被      告  江晉成

選任辯護人  劉政杰律師

            李浩霆律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3748號、第16370號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑壹年肆月；得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑捌月。緩刑參年，並向國庫支付新臺幣貳拾萬元。

戊○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二編號8、13、16、17、25、28、39、68、69所示之物均沒收。

一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第4行「詐欺之犯意聯絡」更正為「以網際網路對公眾散布之詐欺犯意聯絡（惟戊○○僅有普通詐欺之犯意）」；證據部分補充「被告丁○○、戊○○於本院準備程序、審理中之自白」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告丁○○就附表一所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪（惟被害人即雇主午○○、黃○○、辰○○部分係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪）、就業服務法第64條第2項之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪；被告戊○○就附表一所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（惟被害人即雇主午○○、黃○○、辰○○部分係犯第339條第2項、第1項詐欺取財未遂罪）、就業服務法第64條第2項之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪。

  ㈡公訴意旨雖認被告丁○○就附表一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟被告丁○○係在網際網路刊登廣告，對不特定之公眾散布，使附表一所示之被害人即雇主瀏覽網頁後，依網頁刊登之門號聯繫，以為被告丁○○所仲介者為合法移工，是被告丁○○所犯應係刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，公訴意旨容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，本院於審理時亦已告知檢察官及被告丁○○上開罪名，使其等充分辯論，無礙其等之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

  ㈢又被告戊○○部分，因共同正犯因在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂，而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，若他共犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。然被告戊○○是否確實已預見「被告丁○○係在網際網路刊登廣告，對不特定之公眾散布」之構成要件事實，既為該款加重詐欺罪刑罰權成立之基礎事實，即屬嚴格證明事項，所採證據應具備證據能力，並應於審判期日依法定程序進行調查，始能作為刑罰量處之依據，不能僅憑臆斷定之。查被告戊○○始終供稱：其係依丁○○之指示擔任接送附表一移工之司機、協助移工進出宿舍，對刊登廣告部分不清楚等情（見他5405卷一第419至421頁；偵16370卷第131至134頁）；被告丁○○亦供稱：戊○○係協助其管理及載送移工，網頁廣告係自己刊登，雇主亦與自己聯繫等情一致（見他5405卷一第285至288頁；偵16370卷第131至134頁），又查無其他積極證據可證被告戊○○知悉被告丁○○係以網際網路刊登廣告方式向不特定之公眾散布，故不能僅憑臆斷，遽論被告戊○○主觀上有以網際網路對公眾散布之犯意，而犯刑法第339條之4第1項第3款之罪，揆諸上開說明，應為有利於被告戊○○之認定，認定其所為係與被告丁○○為普通詐欺取財罪之犯行。

  ㈣又被告2人係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，就附表一所示犯行均應依刑法第55條前段之規定，被告丁○○從一重論以網際網路對公眾散布而詐欺取財（未遂）罪、被告戊○○從一重論以普通詐欺取財（未遂）罪處斷。

  ㈤被告2人間，就附表一所示犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

  ㈥被告丁○○如附表一所犯加重詐欺取財（未遂）犯行、被告戊○○如附表一所犯詐欺取財（未遂）犯行，分別侵害附表一所示各雇主即被害人之獨立財產監督權，犯罪行為各自獨立，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰，檢察官起訴書認屬接續犯，容有未恰。

  ㈦就附表一所示被害人即雇主午○○、黃○○、辰○○部分，被告2人已著手（加重）詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，各應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、緩刑：

  ㈠被告丁○○前因詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1440號判決定應執行有期徒刑9月，緩刑3年，後緩刑撤銷入監服刑，於99年3月16日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，致罹刑章，於本院審理中亦盡力與附表一所示被害人和解，並與前述部分被害人達成和、調解，賠付被害人損失，業經敘明如前，是本院認其經此偵、審程序，其當知所警惕，而無再犯之虞，再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，自非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款宣告緩刑如主文所示，並斟酌被告犯罪所得、期間，及於本院審理中表明願意為公益捐款等情，並依同條第2項第4款之規定，命被告丁○○應向國庫支付如主文所示之金額，以勵自新。

  ㈡至被告戊○○前因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以112年度壢簡字第2368號判決有期徒刑3月，於113年3月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，併此敘明。

四、沒收

  ㈠犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。查，被告2人共同為本案犯行，附表一所示雇主即被害人給付之金錢，為渠等犯罪所得，未據扣案，除前揭所述附表一之被害人寅○○、玄○○、地○○、未○○、己○○、癸○○、壬○○及辛○○、天○○、甲○○部分，均已超額或部分實際賠付被害人外，其餘未實際合法發還被害人，又犯罪所得之計算並不扣除成本（如給付薪資、房租、車資油錢等），另因被告戊○○雖供稱其係向被告丁○○支領週薪1萬6,000元，惟附表一所示之移工派工日期長達約22週，被告丁○○亦係自前開犯罪所得撥付薪資予被告戊○○，被告2人亦與前揭被害人達成和調、解，連帶給付賠償金額，是無從查知區分渠等究係如何分配犯罪所得，揆諸前揭說明，為達澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得之立法目的，且避免重複沒收，自應認被告2人就犯罪所得，具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，爰先依刑法第38條之1第5項扣除犯罪所得已實際賠付被害人部分（詳如附表一所示），再依同條第1項前段、第3項之規定共同宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

  ㈡依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」規定，就沒收部分，應逕予適用裁判時之法律。113年7月31日制定、同年8月2日公布生效之詐欺犯罪危害防制條例第48條規定「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之」。上開詐欺犯罪危害防制條例關於沒收之規定，固為刑法關於沒收之特別規定，應優先適用，至若上開特別沒收規定所未規範之補充規定，諸如追徵價額、例外得不宣告或酌減沒收或追徵等情形，詐欺犯罪危害防制條例並無明文規定，應認仍有回歸適用刑法總則相關規定之必要。

  ㈢扣案如附表二編號8、13、16、17、25、28、39、68、69所示之物，各為被告2人所有，俾便其等非法從事就業服務業務以媒介外國人非法為他人工作及（加重）詐欺取財，供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，宣告沒收之。

  ㈣至於扣案附表二編號65之現金62萬7,000元，並無證據證明為被告2人實際取得之犯罪所得，是此等扣案之現金，並非原始犯罪所得，亦無證據可證明係取自其他違法行為所得，自難逕依詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項予以沒收，充其量僅得於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，執為追徵之標的，附此敘明。

  ㈤至於附表二其餘扣案物，查無證據足資證明此等扣案物與本件犯行直接相關，或該等扣案物雖與本案相關，然依刑法第38條之2第2項欠缺刑法上之重要性，是就附表二其餘扣案物，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前

段、第300條、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。

本案經檢察官丑○○偵查起訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

                  刑事第九庭    法　官  陳秋君

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                書記官　黃曉妏

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

就業服務法第64條

違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。

意圖營利而違反第45條規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。

法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。

就業服務法第45條

任何人不得媒介外國人非法為他人工作。

附表一：

附表二：