112年度智簡上字第2號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  王毓暄

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國111年11月24日所為之111年度智簡字第71號第一審刑事簡易判決(起訴案號：111年度偵緝字第1115號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍之說明：

  ㈠對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定(即應準用同法第348條規定)，同法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。又同法第348條於民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行。該條增訂第3項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。該條項之修正理由為：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍；如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。

  ㈡本案經原審判決後，被告王毓暄並未上訴，檢察官不服原判決提起上訴，於111年12月8日繫屬本院，此有臺灣新北地方檢察署111年12月8日新北檢增光111請上596字第1119138666號函上本院收文戳可考(見本院智簡上卷第7頁)，自應依現行刑事訴訟法第348條之規定判斷本案上訴範圍。本案檢察官上訴理由認原審僅判處被告拘役50日，量刑過輕，爰提起上訴等語(見本院智簡上卷第9至10頁)，已明示僅就原審判決之量刑提起上訴，並於112年3月13日準備程序時，敘明僅針對原判決之量刑部分上訴等語(見本院智簡上卷第97頁)，則依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實及罪名等其餘部分。

二、被告所為本案犯罪事實及論罪部分，雖非屬本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、證據及罪名部分之記載，均引用原審判決書之事實及理由欄所載(如附件)。

三、上訴理由之論斷：

  ㈠檢察官上訴意旨略以：被告為警扣案之仿冒商標商品數量達239件，數量非微，且迄未賠償告訴人阿迪達斯公司之損失，難謂犯後態度良好，原審僅量處被告拘役50日之刑度，不足以達到懲戒被告之目的，而與罪刑相當原則及比例原則有悖，難認適法妥當，爰依法提起上訴，請求更為適當合法之判決等語。

  ㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

  ㈢經查：

  1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。經查，本案起訴書犯罪事實欄一雖記載：被告前因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以105年度交簡字第2014號判決處有期徒刑2月確定，並於106年4月18日易科罰金執行完畢等語，然並未提出前述足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料以資佐證，尚難認檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法，原審判決爰將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，未依刑法第47條第1項之規定加重其刑，合先敘明。

  2.原審審酌被告不知尊重他人智慧財產權而為本案犯行，擅自陳列多達239件之仿冒商標商品，減損商標所表彰之功能，造成告訴人受有損害，所為實有不當；且被告前有公共危險案件之前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳；惟念及被告於原審審理時坦承犯行，因無法負擔告訴人請求之賠償金額而未能成立和解，兼衡被告陳稱高中肄業之智識程度，目前從事擺攤工作，經濟狀況勉持，需扶養父母等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，業已以行為人之責任為基礎，詳細斟酌刑法第57條各款之情形，具體交代量刑理由，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯裁量逾越或濫用之違法情事。

  3.又告訴人雖具狀以他案判決之刑度，主張原審量刑過輕等語(見本院智簡上卷第13至14頁)。惟個案之犯罪情狀、被告個人之智識程度及家庭經濟狀況等有別，尚難以他案之量刑情形拘束法院對個案之裁量，或進而指摘個案之量刑違法或不當。況被告事後能否與告訴人或被害人順利達成和解或調解之變因甚多，或因對於損害賠償金額認知有落差，或因生活經濟狀況之差異，不一而足，本案被告於原審審理中曾表示有和解意願，嗣因金額未有共識而未成立等情(見本院智易卷第96、182頁)，已為原審列為量刑審酌事由予以充分評價，於上訴後，被告仍因無法負擔和解金額而未與告訴人調解(見本院智簡上卷第101頁)，難認原審之量刑基礎已發生變更，則原審量刑核與罪刑相當原則無悖，業如前述，本院應予尊重。上訴意旨猶以原審業已衡酌之事由，指摘原判決量刑過輕，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第348條第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，上訴後由檢察官郭智安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭  審判長法　官　許必奇

                                    法  官  劉芳菁

                                    法  官  鄧煜祥

上列正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                    書記官  蘇秀金

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　8 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

商標法第97條

明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附件

臺灣新北地方法院刑事簡易判決

111年度智簡字第71號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  王毓暄  男  民國00年0月00日生

                    身分證統一編號：Z000000000號

                    住屏東縣○○市○○路00巷0號

                    居屏東縣○○市○○路00巷0○0號

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第1115號），因被告自白犯罪（111年度智易字第17號），本院認宜以簡易判決處刑，並判決如下：

王毓暄犯商標法第九十七條意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表之物均沒收之。

一、王毓暄明知如附表所示之商標，係德商阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定用於如附表所示商品（商標註冊號數、商標權期間均詳如附表所載），且仍於商標權期間內，非經商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得意圖販賣而持有、陳列。王毓暄明知如附表所示商品均為仿冒如附表所示商標之仿冒商品，竟基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意，於民國109年11月14日某時許，在其所租用之新北市○○區○○路000巷0號前攤位，陳列如附表所示之侵害商標權商品，供不特定人選購。嗣經警獲報，於同日基於蒐證、查緝之目的，購得如附表編號1所示之仿冒商標商品1件，送請鑑定確認係仿冒品，乃返回上址查緝，發現王毓暄利用無證據證明知情之友人劉淞維（業經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第21081號為不起訴處分）在上址攤位協助陳列，當場扣得如附表所示之仿冒商品。案經阿迪達斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、上開犯罪事實，業據被告王毓暄於本院審理時坦承不諱，核與證人劉淞維於警詢及偵訊時之證述相符（見偵卷第11至17、19至22頁及本院易卷第95至97頁），並有貞觀法律事務所鑑定報告書2份、商標單筆詳細報表5份（見偵卷第53至60、77至83頁）、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第41至49頁）、扣押現場照片（見偵卷第51頁）、被告與劉淞維間通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片（見偵卷第61至67頁）在卷可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）被告行為後，商標法第97條於111年5月4日公布修正，然依同法111條規定，尚待行政院訂定施行日期，迄本案判決時仍未施行，自無庸為新舊法比較，應逕行適用裁判時法。

（二）被告未經告訴人阿迪達斯公司之同意或授權，意圖販賣而在上址攤位非法陳列仿冒商標商品，嗣經員警為求蒐證而向被告購買如附表編號1所示之長袖上衣商品1件，因員警實際上並無買受商品之真意，故被告之販賣行為應屬未遂，又卷內並無證據足認被告有其他販賣既遂之犯行，且商標法就販賣仿冒商標商品未遂之行為未設處罰明文，故被告行為應該當意圖販賣而陳列之行為。核被告所為，係犯商標法第97條意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。又被告意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，應為其陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於109年11月14日，以相同之方法非法陳列侵害商標權之如附表所示商品，顯係基於同一侵害商標權之犯意，在密接時間、地點實施，而持續侵害相同法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，將之視為一個行為之接續施行予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。

（三）被告前因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院105年度交簡字第2014號判決判處有期徒刑2月，於106年4月18日易科罰金執行完畢，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13頁），足認被告於前述有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。惟按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查公訴意旨僅於起訴書內記載被告構成累犯，然未就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」（係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑），本院認尚難僅因其前受有期徒刑執行完畢之事實，即遽認被告個人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在而有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是本件於法定刑範圍內斟酌刑法第57條事項量刑，即可充分評價被告之罪責，並無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不知尊重他人智慧財產權而為本件犯行，擅自陳列如附表所示數量及種類之仿冒商標商品，減損商標所表彰之功能，造成告訴人受有損害，所為實有所不當。且前有公共危險案件之前科紀錄，亦有上開前案紀錄表可佐，素行非佳。惟念及被告於本院審理時坦承犯行，因無法負擔告訴人請求之賠償金額而未能成立和解，兼衡被告陳稱高中肄業之智識程度，目前從事擺攤工作，經濟狀況勉持，須扶養父母等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查扣案如附表所示之仿冒商標商品，為侵害告訴人阿迪達斯公司商標權之物，均應依上開規定宣告沒收。

（二）另被告因員警為蒐證目的而購買，所獲得之商品對價300元部分，因此部分之販賣行為不能構成商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪，已如前述，從而本件並無犯罪所得可言，爰無須依刑法第38條之1規定予以宣告沒收或追徵，附此說明。

五、依刑事訴訟法依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 111　　年　　11　　月　　24　　日

　　　　　　　　  刑事第十九庭  法 官 王國耀

附表：