112年度訴字第1242號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  王忠聖

選任辯護人  李孟聰律師

被      告  趙韋豪

選任辯護人  姜智揚律師

            蕭郁寬律師

            吳哲毅律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第42921、62176號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一編號1至20所示之罪，各處如附表一編號1至20所示之刑及沒收（銷燬）。又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑參年；扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬；如附表二編號4、5所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒年捌月。

乙○○被訴販賣如附表二編號7所示搖頭丸部分，公訴不受理；扣案如附表二編號7所示之物均沒收銷燬。

甲○○犯如附表三編號1至2所示之罪，各處如附表三編號1至2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。

一、乙○○明知第二級毒品大麻、麥角二乙胺（LSD）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，亦不得非法製造，竟分別為下列行為：

　㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻、麥角二乙胺（LSD）之犯意，先以附表二編號13所示之行動電話連結網際網路，透過通訊軟體Telegram（下稱紙飛機），與如附表一編號1至20所示紙飛機暱稱「太郎花花」等人，議定交易毒品之時間、地點及數量、金額後，續於附表一編號1至20所示之時、地，販賣如附表一編號1至20所示之毒品數量，並收取如附表一編號1至20所示之價金（詳細販毒之時、地、數量及收取之價金，均詳如附表一編號1至20所示），共計20次。

　㈡基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國000年0月間，以不詳方式取得如附表二編號5所示之大麻種子後，在其位於新北市○○區○○路00○0號居所，以水耕培養法將上開大麻種子種植在濕潤之衛生紙上，待發芽後，再將大麻幼苗移至盆栽內栽種，俟大麻株發芽長出枝葉後收取大麻葉，復以自然陰乾之方式乾燥後將上開大麻葉剪碎，以此方式製造如附表二編號1所示之第二級毒品大麻，供己施用。

　㈢嗣經警於112年6月15日持本院核發之搜索票，至乙○○上址居所搜索，扣得如附表二編號1至6、8至13所示之物，因而查悉上情。

二、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以其所持有之如附表二編號14所示之行動電話連結網際網路，以IG暱稱「咪啊」與乙○○聯絡，分別為下列行為：

　㈠於112年6月1日晚間11時56分許，在臺北市○○區○○○路○段00號前，以新臺幣（下同）15萬元之價格，販賣含有第二級毒品大麻成分之大麻膏1罐（100ml）與乙○○，乙○○當場給付105,000元與甲○○，並於同年月4日匯款45,000元至甲○○指定之中國信託銀行000-000000000000號帳戶內。

　㈡於112年6月6日晚間10時42分許，在乙○○位於新北市○○區○○路00○0號居所，以50,000元之價格，販賣大麻花50公克與乙○○，並收取現金50,000元。

　㈢嗣因乙○○供出甲○○，為警於112年8月15日持本院核發之搜索票，至甲○○位於新北市○○區○○路000巷00弄00號5樓之住處搜索，並扣得如附表二編號14所示之行動電話，因而查悉上情。　　　　　　

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

    本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審判程序時均同意作為證據（本院卷第206頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告乙○○部分：

　⒈上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（112年度偵字第42921號卷【下稱偵卷一】第19-43頁、第191-193頁、第217-218頁、第228-230頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢、偵查中之證述大抵相符（112年度偵字第62176號卷【下稱偵卷二】第1之8-1之10頁反面、第189-193頁），並有乙○○行動電話內與買家間之紙飛機對話紀錄翻拍照片（偵卷一第22-52頁、第54-67頁、第69-76頁、第96-140頁）在卷可參。又被告乙○○於事實欄一㈢所示時、地，為警搜索並扣得如附表二編號1至6、8至13所示之物，亦有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（偵卷一第151-157頁、第161-170頁）在卷可佐，且附表二編號1至6、8所示之物，經送驗分別檢出如附表二編號1至6、8所示之第二級毒品大麻、麥角二乙胺成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年7月24日調科壹字第11223914530號鑑定書（偵卷一第224頁）、臺北榮民總醫院112年8月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈢在卷可考（偵卷一第236、238頁），足認被告乙○○之任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

　⒉按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告乙○○坦承事實欄一㈠之交易均係「販賣」毒品，且被告乙○○於警詢時坦承：我將大麻膏隔水加熱，待大麻膏呈液體撞後再用針筒抽至菸彈內，我都是賣給我的朋友，1個菸彈賣2,200至2,800元不等，毒郵票1張係以1張約500元購入等語（偵卷一第21頁），足認被告乙○○確實可從中賺取價差，綜上足認，被告乙○○就事實欄一㈠之毒品交易，確係出於營利之意圖無疑。

　⒊次按，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院110年度台上字第6134號判決意旨參照）。查被告乙○○於偵查中坦承：扣案如附表二編號4所示之大麻植株是我種植的，從大麻種子種了大約1個月就長這樣，我的種法是種綠豆一樣，將種子放在濕的衛生紙上，發芽後就移去有土的盆栽中，移植到盆栽後，我放在室內，植株會一直往上追光生長，扣案如附表二編號1所示之大麻葉是上開大麻植株枯萎的葉子我摘下來，我放著讓葉子自然乾等語（偵卷一第228頁正反面），足徵被告確實有以人工方式予以摘取，並陰乾方式，使葉子乾燥，自屬製造大麻毒品之行為。

　⒋綜上，被告乙○○上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

　㈡被告甲○○部分：

　　訊據被告甲○○固坦認有於112年6月1日、6日與被告乙○○交易大麻膏、大麻花之事實，然矢口否認有何販賣犯行，辯稱：是乙○○透過我向丁○○購得上開大麻膏、大麻花，我沒有賺錢，沒有營利之意圖等語（本院卷第201-205頁），被告甲○○之辯護人並為其辯護以：被告甲○○僅是單純為乙○○向丁○○代購，應構成幫助施用毒品罪等語（本院卷第207頁）。經查：

　⒈證人乙○○於警詢中證稱：大麻葉1包是我於112年6月6日晚間，在我土城區住處，向綽號「咪啊」之男子以5萬元購得，大麻膏1罐則是112年6月1日，在臺北市○○○路○段00號1樓外7-11京東門市，以15萬元購得，「咪啊」之毒品上游是誰我不知道等語（偵卷一第21頁、第141-142頁、第208頁），乙○○於警詢時固未指出「咪啊」即甲○○，然其於偵查中已具結證稱「咪啊」即甲○○等語（偵卷一第220頁反面），並解釋因為聽說甲○○有幫派背景，怕被報復，故警詢時未坦白供出甲○○，復具結證稱：「咪啊」是我的毒品上游，大麻都是我跟他購買的，我跟他交易過這2次等語（偵卷一第220頁反面），再於偵查中具結證稱：112年6月1日「咪啊」約我一起去臺北拿大麻膏，我是開自己的車去，超商門市照片就是我和「咪啊」相約交易的地點，後來「咪啊」也真的有賣我大麻膏，我當天是拿105,000元現金給「咪啊」，45,000元是補匯款給到「咪啊」指定的中信末5碼82102號帳戶內，這次交易的大麻膏也有被扣案，112年6月6日第二次「咪啊」要我開門是他要拿大麻花給我，我拿現金50,000元跟他買50克等語（偵卷一第229頁），前後證述均一致，並有乙○○與紙飛機暱稱「咪啊」之對話紀錄翻拍照片（偵卷一第97-103頁、第104-109頁）、監視器錄影畫面擷圖（偵卷二第153-154頁、第156-157頁）、搜索扣押筆錄、扣案物照片（偵卷二第143-147頁、第151頁）在卷可佐。由對話紀錄翻拍照片可見「咪啊」於112年6月1日晚間9時9分許，有傳「你等等陪我去台北拿油」訊息，並於同日晚間10時18分許，傳送7-11京東門市之照片給乙○○，稱「十一點十分這兒」，「咪啊」並於同日晚間10時58分許，傳送「000-000000000000」帳號給乙○○，並稱「匯45,000元就好」，「咪啊」再於同日晚間11時6分許傳送「幫偶開個門」之訊息給乙○○，乙○○嗣於6月4日傳送「已轉入45000」，「咪啊」回覆「他有收到」等語（偵卷一第97-103頁），「咪啊」於同年月6日晚間10時41分許，傳送「幫我開門」之訊息給乙○○（偵卷一第104-109頁），核與證人乙○○上開警詢及偵查中之證述相符，堪信為真實。

　⒉被告甲○○固以前詞置辯，惟查證人乙○○於警詢及偵查中未曾證稱其係找甲○○代購，而是一致證稱向甲○○購買，不知道甲○○之毒品上游為何人，業如前述，證人乙○○於本院中具結證稱：暱稱「咪啊」是甲○○，甲○○於112年6月1日請我跟他一起去拿大麻油，我自己開車去，甲○○約我在便利超商京東門市見面，我在車上等甲○○，甲○○去找他朋友15至20分鐘，我不知道甲○○去哪裡，後來甲○○回到車上，就把大麻油膏給我，當天在現場給付現金105,000元給甲○○，一部分從我的台灣中小企銀提款，一部分是現金，112年6月4日再匯款45,000元至000000000000000帳號內，112年6月6日晚間10時41分許，甲○○傳訊息說幫我開門，是拿大麻花給我，我拿現金50,000元跟他買50克等語（本院卷第170-178頁），乙○○此部分證詞與警詢、偵查中相符，亦核與上開乙○○與紙飛機暱稱「咪啊」之對話紀錄翻拍照片相符，應與事實相符，堪予採信。證人乙○○於本院中固亦證稱上開2次均是我自己為了吸食，請甲○○幫忙購買，數量及價格是我跟甲○○的上游協商後決定的，2次都是透過甲○○打電話開擴音，跟他朋友聯繫談好數量及價錢等語（本院卷第171、175-177頁），惟衡酌乙○○已明確證稱均不知悉該2次向甲○○購得之大麻膏或大麻花之來源（本院卷第172、174頁），且經本院就上開2次毒品交易前乙○○、甲○○及其毒品上游之聯繫情形予以隔離訊問後，關於電話聯繫之內容，乙○○稱：6月1日交易大麻膏1罐，我在電話中有問對方1罐多重，對方說1罐100ml等語（本院卷第198頁），然甲○○卻稱：6月1日交易大麻膏1罐，當時乙○○跟丁○○在對話中有講到購買的價位和數量，價位我忘記了，數量是1罐，沒有講到1罐重量多少等語（本院卷第204頁），雙方所述顯有齟齬，不足採信，且證人丁○○自112年2月至4月間燒炭後即住在花蓮吉安鄉，因腦部受損，就未曾再使用手機或通訊軟體，也未再回到臺北，彭國銘固有提供中國信託之帳號給丁○○使用，然帳號為0000000000000000000乙節，業經證人丁○○及其父親彭國銘於本院中證述明確（本院卷第179-185頁），足證於112年6月1日、6日與被告甲○○從事大麻膏、大麻花交易之人不可能是丁○○，被告甲○○辯稱112年6月1日及同年月6日係幫乙○○代向丁○○購買大麻膏、大麻花等語顯屬虛構，不足採信。

　⒊綜上，被告甲○○上開2次犯行，洵堪認定，均應予依法論科。　

二、論罪科刑

　㈠被告乙○○部分：

　⒈核被告乙○○就事實欄一㈠所為（即附表一編號1至20），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共20罪）。被告乙○○販賣第二級毒品大麻、麥角二乙胺（LSD）前，意圖販賣而持有第二級毒品大麻、麥角二乙胺（LSD）之低度行為，各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒉核被告乙○○就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。其在製造過程中及製造後持有第二級毒品之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

  ⒊被告所犯上開販賣第二級毒品罪（20罪）及製造第二級毒品罪（1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人主張應成立接續犯，委無可採。

　⒋按被告乙○○構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴書並未主張被告乙○○構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告乙○○之刑，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告乙○○之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。

　⒌按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告乙○○就事實欄一㈠及㈡所為，於偵查及本院審理中均自白，均依本條項規定減輕其刑。

　⒍又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典（最高法院112年度台上字第5462號判決要旨參照）。查被告乙○○先於準備程序中供稱：起訴書附表一編號1至20的20次販賣的毒品來源，於112年4月底前是跟吳○任買的，112年5月開始是我請甲○○代購等語（本院卷第92頁），後於本院審理程序中供稱：跟甲○○取得或透過甲○○取得之毒品種類只有大麻膏跟大麻花，不包括毒郵票及大麻菸彈、搖頭丸，我有其他大麻花的取得來源，關於附表一編號4、5、6、8、11、12、14、15、17、18、19販賣予他人之大麻花，均無來自於甲○○，大麻膏11罐中其中1罐是我於112年6月1日透過甲○○購得，我將大麻膏裝成大麻菸彈等語（本院卷第193-194頁，警詢時稱我將大麻膏隔水加熱，待大麻膏呈液體狀後，再用針筒抽至菸彈內，偵卷一第20頁），前後供述不一，惟甲○○於112年6月1日、同年月6日販賣大麻膏、大麻花予乙○○之犯行（即甲○○上開事實欄二㈠及㈡之犯行），確實係因乙○○到案後供出毒品來源，員警始進而查獲，此有臺灣新北地方檢察署112年12月12日戊○○貞雨112偵62176字第1129154763號函在卷可佐（本院卷第119頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊112年12月11日新北警刑四字第1124512664號函在卷可佐（本院卷第131-132頁），由此足徵，可見乙○○供出甲○○前開販賣大麻膏、大麻花犯行，與檢警查獲甲○○間，僅就附表一編號11所示之販毒犯行，有先後且相當的因果關係（僅附表一編號11所示之販毒犯行係在112年6月6日後所為），檢察官復已將甲○○上開販賣大麻膏、大麻花犯行，以112年度偵字第62176號提起公訴，乙○○就附表一編號11所載販賣第二級毒品犯行即合於前述減刑要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。至於乙○○所供稱之另一毒品來源吳○任，則因相關監視器影像難以調閱，且無其他對話紀錄等事證可佐，故未能查獲吳○任，此亦有上開新北市政府警察局刑事警察大隊函文在卷可佐（本院卷第131-132頁），自無從依本條項規定減輕其刑。

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案所為之20起販賣第二級毒品犯行，固助長毒品流通，戕害國人健康，誠屬不該，然其於行為前尚未有因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，所交易之毒品對象6位，造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是衡其上開犯罪情狀，就其所犯附表一編號1至10、12至20之販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，如仍量處法定最低刑度略嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。至其所犯附表一編號11之販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2、1項規定遞減輕其刑後（有免除其刑之規定，得減輕至2/3），已無仍量處法定最低刑度略嫌過重，而有情輕法重之情，自無再適用刑法第59條規定之餘地。另被告乙○○製造第二級毒品罪部分，本院考量其種植目的是供己施用，且數量不多，此犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍量處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情，亦應有刑法第59條規定之適用，遞減輕其刑。　　

　⒏爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○明知毒品對人體有莫大之戕害，竟無視政府反毒政策及宣導，販賣並製造第二級毒品，戕害我國人民健康，再考量其前因不能安全駕駛案，經本院判處有期徒刑4月，於112年4月14日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，故意再犯附表一編號1至4、10至11、14至20及事實欄一㈡之犯行，然衡酌不能安全駕駛與本案論罪科刑之販賣、製造第二級毒品犯行間，犯罪類型及保護法益迥然不同，罪質有異，難認被告乙○○有對刑罰反應力薄弱之情形，再審酌其自承高中畢業、目前從事風扇廣告業、經濟狀況勉持（本院卷第207頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。

　⒐復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告乙○○上開所犯各罪，其犯罪時間多集中在112年2月至6月間，附表一編號1至20之販賣第二級毒品罪之犯罪手法相同，侵害同種法益，與製造第二級毒品罪之犯罪手法不同、侵害法益有別等情，就其所犯各罪酌定如主文第1項所示之應執行刑。

  ㈡被告甲○○部分：

  ⒈核被告甲○○就事實欄二㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。其販賣第二級毒品大麻膏、大麻花前，意圖販賣而持有第二級毒品大麻膏、大麻花之低度行為，各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品罪（2罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第4513號判決要旨足資參照）。查被告甲○○於警詢、偵查及本院中均否認有意圖營利，供稱：我完全沒有獲得任何利益，是無償幫乙○○代購，我否認販賣，只是轉讓等語（偵卷二第1之8-1之10頁、第189-193頁、本院卷第205、207頁），是揆諸前開判決意旨，難認被告甲○○已就販賣毒品之犯罪事實為自白，應無本條項規定之適用。

　⒊被告甲○○並無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：　

　　被告甲○○辯稱：事實欄二㈠、㈡之毒品上游係丁○○等語，然業經新北市政府警察局刑事警察大隊函覆本院並未因此查獲等語，此有新北市政府警察局刑事警察大隊112年11月9日新北警刑四字第1124505661號函在卷可佐（本院卷第75頁），且被告甲○○所述與證人丁○○及其父親彭國銘之證詞相佐（本院卷第178-185頁），業如前述，由證人彭國銘之證述可證丁○○於000年0月間並無在臺北出入或居住，亦無使用手機，又被告甲○○雖稱其於112年6月1日在紙飛機上提供給乙○○匯款購毒價金之中國信託帳號是丁○○在電話中跟我講的等語（本院卷第202頁），然證人彭國銘固有提供其中國信託帳戶給丁○○使用，然帳號係0000000000000000000號（本院卷第182、184頁），亦與甲○○於112年6月1日（偵卷一第101頁）在紙飛機上提供給乙○○匯款之帳號不符，再者，被告甲○○雖堅稱丁○○所使用之FACETIME通訊軟體暱稱為「宮本」等語（本院卷第204頁），然已刪除其與丁○○之對話紀錄（本院卷第202、203頁），若被告甲○○所述為真，豈會無法提出此相當有利於自己之事證以實其說？足證被告甲○○稱其毒品上游為丁○○云云，不足採信，本案並無因被告甲○○之供述因而查獲其毒品上游之情事，當無本條項規定之適用。

　⒋被告甲○○就事實欄二㈠、㈡之犯行有刑法第59條之適用：查被告甲○○所為之2起販賣第二級毒品犯行，固助長毒品流通，戕害國人健康，誠屬不該，然其於行為前僅有因妨害自由罪，經法院判處拘役30日之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，與本案罪質迥異，本案所交易之毒品對象僅1位，次數僅2次，造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，酌其上開犯罪情狀，且其所犯販賣第二級毒品罪（2罪）均無毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑事由之適用，若量處法定最低刑度仍略嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

　⒌爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○明知毒品對人體有莫大之戕害，竟無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品2次，戕害我國人民健康，惟衡酌其販賣對象僅1位，次數2次，各次販賣之金額及數量，再審酌其自承國中畢業、目前從事夜市攤販、經濟狀況勉持（本院卷第207頁）等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑。

　⒍復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告甲○○上開所犯2罪，其犯罪時間集中在000年0月間，犯罪手法相同，侵害同種法益等情，就其所犯2罪酌定如主文第3項所示之應執行刑。　　

三、沒收：

　㈠扣案如附表二編號1所示之大麻葉，係被告乙○○犯事實欄一㈡所示種植大麻所製造而成之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

　㈡扣案如附表二編號4所示之大麻株（尚未以人為方式加工而使之達於易於施用之程度，應認尚非第二級毒品大麻）及編號5所示之大麻種子，均係被告乙○○所有、供栽種大麻植株以製造第二級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

　㈢扣案如附表二編號2、3、6、8所示之物，分別檢出第二級毒品大麻、麥角二乙胺（LSD）成分，為被告乙○○販賣剩餘之物，亦經被告乙○○於本院中供陳明確（本院卷第194、195頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於最後一次販毒犯行中宣告沒收銷燬（附表二編號2所示之大麻花，應於最後一次販賣大麻花犯行即附表一編號11宣告沒收銷燬；附表二編號3所示之大麻膏，應於最後一次販賣大麻菸油犯行即附表一編號4宣告沒收銷燬；附表二編號6所示之大麻菸彈，應於最後一次販賣大麻菸油犯行即附表一編號4宣告沒收銷燬；附表二編號8所示之毒郵票1張，應於最後一次販賣毒郵票犯行即附表一編號20宣告沒收銷燬）。

　㈣扣案如附表二編號12、13所示之物，均係被告乙○○所有，供其販賣第二級毒品所用之工具，業據其供承明確（本院卷第195-196頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯事實欄一㈠（即附表一編號1至20）罪刑項下宣告沒收。

　㈤扣案如附表二編號9至11所示之物，係被告乙○○供自己施用，與其犯本案犯行均無關，業據其在本院中供陳明確（本院卷第196頁），均不予宣告沒收。

　㈥扣案如附表二編號14所示之行動電話，係被告甲○○所有，供其販毒聯繫乙○○所用之工具（本院卷第205頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○○所犯2次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

　㈦被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品，各次之犯罪所得，均應在其等販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

乙、公訴不受理部分：

三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以其供述、被告乙○○行動電話內與毒品買家間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片及搜索扣押筆錄為其主要論據。

四、經查：被告乙○○於偵查中供稱：我沒有想要賣扣案搖頭丸等語（偵卷一第229頁），於本院中亦供陳：搖頭丸是我自己要使用，沒有要販賣，我之前於警詢中會承認販賣搖頭丸，是因為之前有拿一點，看看甲○○要不要，但是後來沒有給等語（本院卷第194頁），卷內亦無任何積極證據可資證明被告乙○○有販賣搖頭丸之行為，自難以被告乙○○於警詢中曾坦認扣案之毒品會自己施用及販售等語，遽認被告乙○○有販賣搖頭丸之犯行。又被告乙○○於112年6月15日晚間6時遭查獲後由警採尿回溯96小時內之某時許，施用第二級毒品MDMA；另於112年6月15日晚間6時遭查獲後由警採尿時起回溯120小時內某時許，施用MMA一次，嗣於同日晚間6時許，經警持搜索票在其位於新北市○○區○○路00○0號之居所，扣得如附表二編號7所示之搖頭丸12顆之施用第二級毒品MDMA、MMA犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度聲觀字第779號、112年度毒偵字第3932號聲請觀察勒戒，並經本院112年度毒聲字第941號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告、聲請書及本院112年度毒聲字第941號裁定在卷可參（偵卷一第239-240頁、本院卷第157-161頁），堪認被告乙○○辯稱如附表二編號7所示搖頭丸，係其供己施用而持有，且其有施用該內含第二級毒品之搖頭丸之行為，應堪採信。被告乙○○施用第二級毒品MDMA、MMA前持有第二級毒品MDMA、MMA之低度行為，為其施用第二級毒品MDMA、MMA之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書以就被告乙○○持有如附表二編號7所示之搖頭丸，逕認被告乙○○涉犯販賣第二級毒品搖頭丸罪，容有違誤，應認被告僅犯施用第二級毒品罪，復查，被告乙○○前未曾因施用毒品經觀察勒戒或強制戒治之紀錄，檢察官應就被告乙○○施用第二級毒品搖頭丸之犯行，先向法院聲請觀察勒戒，自無從逕予追訴處罰，依上開說明，檢察官逕就被告乙○○持有上開搖頭丸之行為提起公訴，其起訴程序違背規定，且因公訴意旨認此部分與上開事實欄一㈠經本院論罪科刑部分係數罪併罰之關係，本院就此部分自應為不受理之諭知。

五、按刑法第40條規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」（第1項）、「第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」（第3項）其立法意旨，乃因沒收已同時修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（參照最高法院110年度台上字第3580號判決意旨）。經查，被告乙○○供自己施用而持有扣案如附表二編號7所示搖頭丸，經送驗檢出如附表二編號7所示之第二、三級毒品成分，有臺北榮民總醫院112年8月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡在卷可考（偵卷一第236-237頁），檢察官既已聲請沒收銷燬，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬（該等搖頭丸所含第三級毒品成分，因無法完全析離，均應併同宣告沒收銷燬）。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。

本案由檢察官丙○○提起公訴，經檢察官蔡佳恩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　27　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　樊季康

                                    法  官　楊展庚

                                    法  官　葉逸如

以上正本證明原本無異。　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表一

附表二

附表三(甲○○所犯罪名)