臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1454號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李佳龍
選任辯護人 余宗鳴律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第34473號），本院判決如下：
主 文
李佳龍犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共參罪，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
未扣案之犯罪所得共新臺幣貳萬陸仟元及行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李佳龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先以行動電話安裝之通訊軟體LINE（下稱LINE）與已成年之購毒者陳泰成（暱稱「Ben泰成小金剛」）約定交易甲基安非他命之事宜後，分別於附表一所示時間、地點，販賣如附表一所示數量、價格之甲基安非他命與陳泰成。嗣警方於民國111年5月24日11時許，持搜索票及拘票，至新北市○○區○○街00號5樓陳泰成之住處執行搜索，經檢視陳泰成所使用之行動電話留存之LINE對話紀錄，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且檢察官、被告李佳龍(下稱被告)及辯 護人於本院準備及審判程序均同意作為證據（本院卷第111-112、135頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於本院準備及審判程序均自白不諱（本院卷第110-113、134-137頁），被告於偵查中亦坦承如附表編號3所示犯行（偵卷第63頁），核與證人陳泰成於警詢及偵查中證述之情節大致相符（偵卷第19-21、22-23、55-58頁），並有被告與陳泰成間聯絡交易毒品之LINE對話紀錄擷圖（偵卷第32-35頁）、汽車借用切結書（偵卷第36頁）、臺灣新北地方檢察署111年度毒偵字第3633號緩起訴處分書（偵卷第45頁正反面）附卷可稽。
㈡按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。是倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。況政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購 入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從 而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非 圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。查被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，而與購毒者相約見面交付毒品之理，況被告於本院準備及審判程序均不否認其有營利之意圖，且被告與陳泰成間並無深厚交情，依上開說明，被告如附表所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上均有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，被告之任意性自白，核與事實相符；本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告如附表一所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告於各次販賣毒品前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表一所示販賣甲基安非他命3次，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又附表一編號1所示交易金額為新臺幣（下同）16,000元，交易數量為甲基安非他命約8公克，如附表一編號2所示交易金額約7,000元，業據被告於本院準備及審判程序陳述明確（本院卷第111、135-136頁），核與證人陳泰成於警詢時之證述相符（本院卷第20、23頁），是起訴書記載被告如附表一編號1所示交易金額為1,600元，交易數量為甲基安非他命約0.5公克，如附表一編號2所示交易金額約7千餘元乙節，稍有未洽，然公訴人已於本院準備及審判程序均陳明更正起訴書附表一編號1之交易金額為16,000元，交易數量為甲基安非他命約8公克，如附表一編號2所示交易金額為7,000元等情在卷（本院卷第111、131頁），併予敘明。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是被告須於偵查及歷次審判中皆自白始有該減刑規定之適用。查如附表一編號3所示犯行，業經被告於偵查及本院準備暨審判程序時均自白犯罪（偵卷第63頁、本院卷第110-113、134-137頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於附表一編號1、2所示犯行，固經被告於本院準備及審判程序時坦承不諱（本院卷第110-113、134-137頁），惟被告於警詢及偵查中均未自白犯罪，其於警詢時辯稱：如附表一編號1所示犯行是我朋友暱稱「納豆」賣甲基安非他命與陳泰成，我沒有從中抽取介紹費；如附表一編號2所示時地，我剛好駕駛車號0000-00號車輛在土城QMOTEL休息，陳泰成說他要過來，他就拿了一堆仿冒的包包給我要折抵甲基安非他命的價金，但是我不接受，所以沒有交易，那時候我身上只有2、3公克，我本身有在施用，也不夠給他等語（偵卷第4-5頁反面），其於偵查中則辯稱：如附表一編號1所示時地，是陳泰成說要跟我交換毒品，我自己也是要拿現金去跟人家買，所以我手上也沒有貨；如附表一編號2所示犯行，我也是要拿錢去跟人家拿貨，陳泰成身上錢也不夠，所以沒有交易成功；如附表一編號1所示時地，是我朋友拿過去給陳泰成，這是朋友的貨，我沒有參與等語（偵卷第61-63頁）。是被告於警詢及偵查中均矢口否認有附表一編號1、2所示犯行，僅於本院準備及審判程序時始自白不諱，依上開說明，此部分自不符毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件。從而，辯護人請求就被告如附表一編號1、2所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法未合，不能准許。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦有明定。再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為無期徒刑或10年以上有期徒刑。然同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。經查：被告就附表二編號1、2、3所示販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告所販賣之第二級毒品數量不多，販賣之對象均係陳泰成，且均係陳泰成先以LINE聯繫被告，要求向被告購買毒品，而非被告主動向陳泰成兜售毒品，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，如就附表二編號1、2所示之罪逕處以法定最低本刑即有期徒刑10年及就附表二編號3所示之罪處以依上開條例第17條第2項減輕後之最低刑度即有期徒刑5年，均嫌過重，尚有可資憫恕之處，爰均適用刑法第59條規定減輕其刑（附表二編號3所示之罪係遞減輕其刑）。
㈣被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定參照）。本案起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑（本院卷第137頁），是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。
㈤爰以被告之責任為基礎，審酌被告自88年起即有多次違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄並因此入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行尚非良好，其為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，於附表一所示時地販賣甲基安非他命與成年人陳泰成以牟利，危害他人身心健康，兼衡被告各次販賣毒品之數量及價金，及其自陳教育程度係國小畢業，入監前從事載送傢俱之司機工作，家庭經濟狀況勉持（本院卷第137頁），暨犯後於偵查中坦承附表一編號3所示犯行，於本院準備及審判程序均自白不諱之態度等一切情狀，分別量處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。復審酌被告所犯如附表二所示販賣第二級毒品共3罪，所販賣之對象均係陳泰成，所犯罪名及犯罪手段暨侵害之法益均相同，且各次犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，責任非難之重覆程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，爰酌定如主文所示應執行之刑。
四、沒收：
㈠刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（參考最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨）。查如附表一所示被告因販賣毒品所得之財物共計26,000元（計算式：16,000+7,000+3,000=26000），均未扣案，且執行此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」等情事，自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」查被告於附表一 所示時地交易毒品前，均係先使用其所有之行動電話1支與陳泰成聯繫交易毒品事宜，該行動電話已丟棄，並未扣案，業據被告供明在卷（本院卷第134-135頁），如宣告沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱曉群提起公訴，檢察官張維貞到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後 20 日內敘明上訴理由，向本院
提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴
理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書「切勿
逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
附錄本案論罪科刑主要法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
附表二：