112年度訴字第496號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  楊書明

選任辯護人  余力文律師（法扶律師）         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7940號），本院判決如下：

楊書明犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍萬元；暨接受法治教育課程伍場次。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬、編號二所示之物沒收。  

一、楊書明知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國000年0月0日下午4時4分前某時許，利用網路通訊軟體Grindr於個人頁面公開暱稱「Hi(火箭圖示) 可幫」，暗示可進行毒品交易，適於000年0月0日下午4時4分，為警員於網路巡查時發現，旋即與楊書明洽談毒品交易之事宜，嗣雙方達成以新臺幣(下同)4,000元之價格，交易甲基安非他命1包（1公克）之合意後，即相約於同日下午5時，在新北市○○區○○街0段000號前進行毒品交易。俟喬裝買家之警員依約前往上址交易，楊書明將甲基安非他命1包交付與喬裝買家之警員，並收取4,000元價金，旋為警表明身份當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

　　本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告楊書明及辯護人於本院中表示同意作為證據，有證據能力（本院卷第46頁、第118頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第117至125頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體事項

二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案被告與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況被告於警詢時供稱：倘販賣成功獲利為800元等語（偵字卷第10頁反面）、於本院中供稱：伊販賣與員警為4,000元1包（1公克），伊取得成本為2公克6400元（即1公克3,200元）等語（本院卷第45頁），可見被告販賣甲基安非他命確有賺取價差之利潤，被告主觀確有營利意圖無訛。

三、綜上所述，被告犯行罪證明確，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

　㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案員警實施誘捕偵查，方與被告購買毒品，是被告販賣第二級毒品之犯行，因佯為買家之員警並無購買之真意，自僅能論以販賣未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。

　㈡被告於本院中自白外，並於偵查中承認販賣第二級毒品未遂而為認罪陳述，已如前述，符合偵查及審判中均自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　㈢被告於警詢時供稱係本案毒品係向「張岳」取得，員警循線查獲毒品上游為姚登晉，業經新北市政府警察局新莊分局以112年12月8日新北警莊刑字笫0000000000號刑事案件報告書移送，有上開刑事案件報告書在卷（本院卷第75至78頁）可佐，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並與前述減輕部分依刑法第71條第2項遞減之。

　㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。參以被告犯罪所得獲利之程度，及販賣毒品向為政府嚴厲禁絕，被告意圖販賣第二級毒品予他人，已對社會秩序造成危害，況經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑後，其最低之法定刑為有期徒刑10月，以其犯罪所生危害及參與犯罪之程度，在客觀上無足引起一般同情，亦無如宣告法定低度刑，猶嫌過重之事實，自與刑法第59條酌減其刑之要件不符，而無從據以減輕其刑。至於辯護人辯稱：被告已供出毒品上游，犯後態度良好，請求依刑法第59條酌減其刑云云，然被告犯罪情節及犯後態度，為刑法第57條之量刑審酌事項（詳後述），此外，被告並無其他客觀上足以同情之處，辯護人此部分所辯，並非可採。 

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，參酌被告未及販出本案毒品即為警查獲，另考量被告犯罪之素行、目的、動機、手段、情節及協助警方供出毒品上游等情，另參以被告自陳高職畢業之智識程度，工作為飯店之房務人員，月薪28,000元，無須要扶養之親屬之家庭生活經濟情況（本院卷第123頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈥被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷（本院卷第129至131頁）可參，並衡以被告於本案之主觀惡行及犯罪情節非重，犯後亦坦承犯罪，並供出上游，堪認其確有悔意，信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以利自新。另為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期使其於緩刑期內能深知警惕，暨斟酌被告犯罪情節，爰依刑法第74條第2項第4、8款之規定，諭知被告應如主文所示，於本判決確定之日起2年內完成如主文所示負擔，且依刑法第93條第1項第2款規定同時諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

五、沒收

　㈠扣案如附表編號一所示之毒品，檢出甲基安非他命之第二級毒品成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。

　㈡扣案如附表編號二所示之手機，則係被告用以與員警聯繫毒品交易事宜之工具，業經被告於本院中供述明確（本院卷第45頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  許博然

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  王國耀

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  洪韻婷

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  張家瑀

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　1 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表