112年度訴字第674號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  吳炳輝

            秦淑貞

共      同

指定辯護人  本院公設辯護人張哲誠

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第60108號），本院判決如下：

吳炳輝犯如附表一編號一及四「主文」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表一編號一及四「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。

一、吳炳輝及秦淑貞均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，吳炳輝於如附表二編號1及4「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，以附表二編號1及4「交易方式」欄所示之交易方式販售甲基安非他命予如附表二編號1及4「購買者」欄所示之人；秦淑貞於如附表二編號3「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，以附表二編號3「交易方式」欄所示之交易方式販售甲基安非他命予如附表二編號3「購買者」欄所示之人；秦淑貞另於如附表二編號2「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，以附表二編號2「交易方式」欄所示之交易方式販售米黑色晶體1小包（重量不詳）予如附表二編號2「購買者」欄所示之人而販賣甲基安非他命不遂（未據鑑驗秦淑貞此部分販售之毒品，無從認定為甲基安非他命，僅得認屬未遂）。嗣經警對吳炳輝所持用之行動電話門號0000000000號報請實施通訊監察，復持本院核發之搜索票，前往吳炳輝位在新北市○○區○○路00巷0號之住處執行搜索，扣得三星廠牌手機1支（含上開門號SIM卡1張），因而查獲。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告吳炳輝及秦淑貞本人以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告等2人及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠上開事實，業據被告吳炳輝及秦淑貞均坦承不諱（偵字卷一第7至19、25至26、281至283頁、本院訴字卷第119、268頁；偵字卷一第27至36、287至289頁、本院訴字卷第119、262、268頁），核與證人陳基瑲於偵查中及本院審理時之證述（偵字卷一第261至263頁、本院訴字卷第226至233頁）、證人鍾佩妏於警詢及偵查中之證述（偵字卷一第181至187、267至268頁）、證人黃鈺嵐於警詢及偵查中之證述（偵字卷一第231至241、259至260頁）、證人張錦宏於警詢及偵查中之證述（偵字卷二第43至51頁、偵字卷一第273至274頁）大致相符，並有本院110年聲監字第75號、聲監續字第139、255、304、371、482、550、670、719、767、835號通訊監察書（偵字卷二第219至261頁）、通訊監察譯文（偵字卷一第51至57頁）、通聯調閱查詢單（偵字卷一第167頁）、本院111年聲搜字1891號搜索票（偵字卷一第75頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字卷一第77至81頁）及扣案物品照片12張（偵字卷一第87至88頁）在卷可稽，足供擔保被告等2人上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。

  ㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一；又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。查被告秦淑貞於本案前已有施用第二級毒品案件經論罪科刑且執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，是對於涉及毒品案件為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告秦淑貞與陳基瑲或鍾佩妏並不熟識，此據被告秦淑貞於警詢中陳述明確在卷（偵字卷一第29頁），顯見被告秦淑貞與陳基瑲或鍾佩妏間並無親密依存之關係，設若被告秦淑貞於本案有償交付甲基安非他命予陳基瑲、鍾佩妏之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品交易之理；此外，被告吳炳輝於警詢中亦自承：因為家中有2個小孩得罕見疾病，一個住院、一個在家裡照顧，是經濟過不去才販毒等語（偵字卷一第19頁），堪認被告等2人應有從中賺取「買賣價差」之主觀上營利意圖，應堪認定。

  ㈢本案事證明確，被告等2人上開犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪

  ㈠核被告吳炳輝就附表二編號1及4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；核被告秦淑貞就附表二編號2及3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

  ㈡起訴意旨認被告秦淑貞就附表二編號2所為係構成販賣第二級毒品罪乙情，然查，證人陳基瑲於本院審理時證稱：在我打給吳炳輝前一天我有跟秦淑貞買新臺幣（下同）2,000元的安非他命1包，但我看顏色怪怪的，我沒有施用，就直接丟掉了，後來秦淑貞有再補1包給我，但還是一樣顏色不對勁，帶點米黑色的，一般正常是帶點白色，所以我不敢吃，就直接丟掉了等語（本院訴字卷第229至233頁），且證人陳基瑲確實有向秦淑貞表示「上次那個不可以用」等語，此有通訊監察譯文在卷可憑（偵字卷一第53頁），堪認證人陳基瑲並未施用被告秦淑貞所交付米黑色晶體1包，復被告秦淑貞所交付之米黑色晶體1包未據扣案，無從鑑驗是否確實含有毒品成分，是被告秦淑貞與證人陳基瑲就其等間之交易雖具買賣甲基安非他命之真意，然就被告秦淑貞所交付之米黑色晶體1包是否確有毒品成分乙節，僅有被告秦淑貞之單一自白，卷內尚乏其他積極事證足以證明該米黑色晶體1包含有甲基安非他命成分，自難僅以被告秦淑貞之自白遽論被告秦淑貞販賣米黑色晶體1包予證人陳基瑲之行為已達於既遂程度，但因被告秦淑貞已有與證人陳基瑲議價甲基安非他命之出售價格及交付行為，達於著手於販賣第二級毒品之程度，應論以未遂犯，併此說明。

  ㈢被告秦淑貞就附表二編號2所示之行為，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告吳炳輝於偵審程序均就本案販賣第二級毒品之犯行自白犯罪；被告秦淑貞亦於偵審程序均就本案販賣第二級毒品之犯行自白犯罪（查被告秦淑貞就附表二編號2所示犯行雖係自白起訴所指之販賣第二級毒品既遂犯行，本院認僅達未遂階段，應認被告秦淑貞就此部分仍有於偵審程序均自白），業如前述，爰均依前揭規定減輕其刑，並就被告秦淑貞就犯附表二編號2所示之罪依法遞減輕其刑。

  ㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。另按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告等2人竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，考量其等所犯本案販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，經以刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑、遞減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，尚難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人此部分主張即難認有據。

  ㈤至員警雖有因被告吳炳輝之供述，查獲周財興涉嫌違反毒品危害防制條例案件，但係查獲周財興涉嫌持有、施用毒品等罪並移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦；被告秦淑貞則因供稱不知毒品上游之真實身分，而無法查緝相關犯嫌等情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年11月15日北市警刑大三字第1123012259號函暨所附刑事案件報告書附卷可查（訴字卷第137、151至155頁），是被告吳炳輝雖有提供相關事證供員警查獲他人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，但究與本案所涉販賣毒品予張錦宏、黃鈺嵐之毒品上游無關，是本案尚未因被告等2人之供述而查獲本案毒品上游、其他正犯或共犯等情，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2人前已有施用毒品經論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，得以知悉毒品具有成癮性、濫用性，竟仍分別為本案犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，所為誠屬不該，另考量被告等2人犯罪後尚能坦承本案犯行，態度尚可，被告吳炳輝尚供出他人涉嫌違反毒品危害防制條例案件並為警查獲，有如前述，兼衡被告等2人之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切具體情狀（本院訴字卷第123至125、273至278頁），分別量處如主文所示之刑，並各自定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：

　⒈被告吳炳輝於警詢、偵查中及本院準備程序時始終供稱：張錦宏只有給我1,000元，剩下的2,000元欠我還沒給我等語（偵字卷一第26、283頁、本院訴字卷第119頁）；另於本院準備程序時供稱：黃鈺嵐的3,000元也沒有給我等語（本院訴字卷第119頁），因卷內除證人張錦宏、黃鈺嵐指稱已付訖毒品買賣價金之外，別無其他事證足以補佐張錦宏、黃鈺嵐前揭指述之真實性，依事證有疑利於被告原則，應僅就被告吳炳輝收取張錦宏所交付之毒品價金1,000元部分於該次犯罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉被告秦淑貞於警詢、偵查中及本院準備程序時始終供稱：陳基瑲有給我毒品交易價金2,000元，但鍾佩妏只有給我毒品交易價金5,000元等語（偵字卷一第30、36、289頁、本院訴字卷第119頁），因卷內除證人鍾佩妏指稱已付訖毒品買賣價金之外，別無其他事證足以補佐鍾佩妏前揭指述之真實性，依事證有疑利於被告原則，應就被告秦淑貞收取陳基瑲所交付之毒品價金2,000元及收取鍾佩妏所交付之毒品價金5,000元部分於各該犯罪項下宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　㈡另扣案之三星行動電話1支（IMEI碼：000000000000000/000000000000000號，含門號SIM卡0000000000號1張），係被告等2人分別供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告吳炳輝供承在卷（本院訴字卷第119頁），並有通訊監察譯文存卷可憑（偵字卷一第51至57頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯罪項下皆宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                  刑事第二十庭  審判長法  官  林米慧

                                      法  官  陳盈如

                                      法  官  林翠珊

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表一】

【附表二】

（以下空白）