臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第699號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊漢淵
選任辯護人 葉慶人律師
林祐增律師
楊偉毓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第16292 號），本院判決如下：
主 文
楊漢淵犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊漢淵（LINE暱稱為「螃蟹圖案」、G 蘆洲「螃蟹圖案」爸爸）明知毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2
項第2 款規定之第二級毒品，且係經中央衛生主管機關依藥事法規定明令公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓、販賣，竟仍㈠於民國000 年00月00日下午4 時9 分許，相約經由交友軟體Grindr、LINE結識聯繫之劉市均，至新北市○○區○○路000 號2 樓楊漢淵住處從事毒品性愛行為時，基於轉讓禁藥之犯意，無償提供第二級毒品甲基安非他命1 包，供二人施用助性，至同日下午6 時24分許，劉市均離去時自行留下新臺幣（下同）300 元，將上開施用剩餘之毒品甲基安非他命帶走。嗣劉市均於111 年11月7 日上午10時50分許，經警經由Grindr佯與其相約進行毒品性愛，在臺北市○○區○○街000 號2 樓為警查獲，扣得其持有上開自楊漢淵受讓取得剩餘之毒品甲基安非他命1 包（淨重0.147 公克，驗餘淨重0.1468公克），因而供出該毒品來源為楊漢淵。㈡於111
年12月25日上午10時許，經由LINE與黃宏鎰聯繫後，基於意圖營利之販賣第二級毒品犯意，在楊漢淵上址住處，以3,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予黃宏鎰
。嗣黃宏鎰於112 年1 月9 日中午12時9 分許，經警經由Grindr佯與其相約進行毒品性愛，在臺北市○○區○○街000
號2 樓為警查獲，扣得其持有上開自楊漢淵買受取得剩餘之毒品甲基安非他命1 包（淨重0.301 公克，驗餘淨重0.3003公克），因而供出該毒品來源為楊漢淵。其後楊漢淵經警循線調查，於000 年0 月0 日下午3 時10分許，在彰化縣○○鄉○○路○○段000 巷000 號前為警拘獲到案，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告及辯護人主張：證人劉市均、黃宏鎰警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力；其等偵訊之陳述，未經被告對質詰問，屬未經合法調查之證據，不得作為認定被告有罪之基礎；其於證據之證據能力均不爭執
，僅爭執證明力等語。
㈡經核：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人劉市均、黃宏鎰於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且無法律規定例外有證據能力之情，應無證據能力。
⒉次按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇；至被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。本件證人劉市均、黃宏鎰於偵查中之證述已依法具結，應堪認有證據能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示不爭執或未表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為與本件待證事實具有關聯性，以之作為證據亦屬適當
，依上開規定，認具有證據能力。
㈣又本件認定事實所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示不爭執或未主張排除前開非供述證據之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告楊漢淵矢口否認有於上開時地分別轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命予劉市均、黃宏鎰等犯罪事實，辯稱：伊不認識劉市均，亦未見過，伊並無於000 年00月00日下午4 時許，約人至其上址住處從事毒品性愛行為，亦無轉讓毒品甲基安非他命給他人；伊與黃宏鎰只有在Grindr聊過一次
，亦有以LINE聊天，但並無實際見面，伊並無販賣毒品甲基安非他命給他云云。辯護人亦為被告辯護稱：起訴書所載證據，除證人劉市均、黃宏鎰證述外，其餘證據均不足以證明被告與劉市均、黃宏鎰間有轉讓或交易毒品之合意及事實；又起訴書所載監視器錄影畫面、證人劉市均、黃宏鎰騎乘機車之行車軌跡，至多僅能證明劉市均、黃宏鎰有騎乘機車行經該處或停車，但無從佐證被告與其2 人確有碰面，更無法據此認定被告有轉讓或販賣第二級毒品之行為，顯不足作為認定被告有被訴犯罪之補強證據；再證人劉市均、黃宏鎰係經警利用同志交友軟體以毒品性愛誘出逮捕，偵查手段已有可議，且證人2 人於警詢供述毒品來源時，即可明確指認被告及住處地址，參諸證人2 人於審理時證述之指證過程，可見警方指認程序顯違程序而有瑕疵；是本件除證人劉市均、黃宏鎰片面指述外，並無其他積極證據足以證明被告有被訴轉讓、販賣毒品行為，且其等指認亦有瑕疵，依罪疑惟輕原則，自應為被告有利之認定，而為無罪之諭知等語。
三、經查：
㈠被告有於上開犯罪事實一㈠所示時地，無償提供第二級毒品甲基安非他命供其與證人劉市均毒品性愛時助性之事實
，已據證人劉市均於偵、審時證述翔實明確（見112 年度他字第1060號偵查卷82至83頁、本院112 年12月19日審判筆錄11至17頁），且有卷附之證人劉市均指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人劉市均於上開時地騎乘機車至被告上址住處之監視器錄影畫面、行車路線軌跡紀錄、GOOGLE地圖實景圖片、被告住處一樓大門現場照片、戶籍地址資料、證人劉市均提供與被告聯絡之被告LINE帳號頭貼、照片、案發時被告與證人劉市均使用電話門號通話時間、基地台位址之通聯調閱查詢單、證人劉市均為警查獲之111 年11月7 日警詢筆錄、證人劉市均扣案毒品甲基安非他命之交通部民用航空局航空醫務中心111年11 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書等可資佐證。
㈡被告有於上開犯罪事實一㈡所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃宏鎰之事實，亦據證人黃宏鎰於偵、審時證述翔實明確（見112 年度他字第1060號偵查卷84至85頁、本院112 年12月19日審判筆錄3 至10頁），且有卷附之證人黃宏鎰指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人黃宏鎰於上開時地騎乘機車至被告上址住處之監視器錄影畫面、行車路線軌跡紀錄、GOOGLE地圖實景圖片、被告住處一樓大門現場照片、戶籍地址資料、案發時被告使用電話門號通話時間、基地台位址之通聯調閱查詢單、證人黃宏鎰提供與被告聯絡之被告LINE帳號頭貼、照片、證人黃宏鎰為警查獲之112 年1 月9 日警詢筆錄、證人黃宏鎰扣案毒品甲基安非他命之交通部民用航空局航空醫務中心112 年1 月31日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書等可資佐證。
㈢被告及辯護人雖辯稱、辯護上開意旨云云。然查，證人劉市均指證有於上開時地與被告相約毒品性愛及被告無償提供毒品甲基安非他命助性等事實，核與警方蒐證之上開證人劉市均騎乘機車至被告上址住處之監視器錄影畫面、行車路線軌跡紀錄、GOOGLE地圖實景圖片、被告住處一樓大門現場照片、戶籍地址資料等相符，復有證人劉市均指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人劉市均提供與被告聯絡之被告LINE帳號頭貼、照片、案發時被告與證人劉市均使用電話門號通話時間、基地台位址之通聯調閱查詢單、證人劉市均為警查獲扣案之上開自被告受讓取得剩餘之毒
品甲基安非他命等可資佐證。再依被告、證人劉市均所述
，其二人間並無怨隙，衡諸常情，證人劉市均亦無故意構陷被告之理，此外觀諸警方調查本案蒐證過程，亦非無稽誘導證人劉市均誣陷被告。是核諸上情，被告及辯護人上開就此部分所辯、辯護意旨云云，尚難認有據，而採為被告有利之認定。
㈣再查，證人黃宏鎰指證有於上開時地向被告購買毒品甲基安非他命之事實，核亦與警方蒐證之上開證人黃宏鎰騎乘機車至被告上址住處之監視器錄影畫面、行車路線軌跡紀錄、GOOGLE地圖實景圖片、被告住處一樓大門現場照片、戶籍地址資料等相符，復有證人黃宏鎰指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人黃宏鎰提供與被告聯絡之被告LINE帳號頭貼、照片、案發時被告均使用電話門號通話時間、基地台位址之通聯調閱查詢單、證人黃宏鎰為警查獲扣案之上開自被告購買剩餘之毒品甲基安非他命等可資佐證。再依被告、證人黃宏鎰所述，其二人間並無怨隙，衡諸常情，證人黃宏鎰亦無故意構陷被告之理，此外觀諸警方調查本案蒐證過程，亦非無稽誘導證人黃宏鎰誣陷被告。是核諸上情，被告及辯護人上開就此部分所辯、辯護意旨云云，亦難認有據，而採為被告有利之認定。
㈤又查被告為警查獲時，查扣其所攜之手機內存有被告以暱稱「龍蝦」與暱稱「尚恩」（即與被告同住之友人林煜超
）對話紀錄中，亦有提及警方於112 年3 月7 日因其涉嫌轉讓、販賣毒品予證人劉市均、黃宏鎰等案而遭警至其上址搜索一事而提醒被告注意等內容，此有該對話紀錄附卷可稽，由此亦見被告上開所辯云云，要與事實不符，顯難採信。
㈥是綜上所述，堪認本件被告上揭分別無償提供、販賣毒品甲基安非他命予證人劉市均、黃宏鎰等犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
四、經核：
㈠按毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且屬安非他命類（Amphetamine-like）藥品，亦係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁止使用之禁藥（參見行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號函）；又按轉讓禁藥之毒品安非他命行為，毒品危害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項均設有處罰規定，為法規競合，應依一般法理擇一適用，衡諸上開毒品危害防制條例之規定與藥事法之規定
，其間雖有特別法及普通法之法規競合關係，惟依上開二法規定之法定刑比較之，轉讓第二級毒品之數量如未達行政院訂定之加重其刑之數量標準即淨重10公克以上者（參見行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號、98年11月20日院臺法字第0980073647號等令），上開毒品危害防制條例規定之法定刑顯輕於上開藥事法規定之法定刑，如逕依特別法優於普通法之原則論以上開毒品危害防制條例規定之罪，則量刑上恐有失衡之虞，是於此未達加重其刑標準之情形，應依重法優於輕法之原則，論以適用上開藥事法規定之罪處斷，較符法理。本件被告於上開時地因與證人劉市均相約毒品性愛而無償提供毒品甲基安非他命助性，雖事後證人劉市均自行留下300 元而取走剩餘毒品，惟核諸被告當時提供毒品予證人劉市均係為無償提供助性
性，並無販賣營利意圖，證人劉市均留下300 元係個人善意分攤，非與被告毒品交易對價，故核被告犯罪事實一㈠此部分所為，應屬無償轉讓行為，且其轉讓第二級毒品之數量，未達行政院訂定發布之上開加重其刑數量標準（即第二級毒品淨重10公克以上），無須依法加重其刑，是依上所述，被告此部分所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。再其所犯上開轉讓毒品甲基安非他命罪前持有之低度行為，應為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再被告上開犯罪事實一㈡與證人黃宏鎰交易毒品所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪
。被告販賣毒品前之持有毒品行為，應為其販賣行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告上開所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原有施用毒品不法習性
，進而轉讓毒品予證人劉市均、販賣毒品予證人黃宏鎰牟取
不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其轉讓、販賣毒品動機、手段方法、地區、對象、數量、所獲利益、個人智識程度、社會工作、經驗、家庭狀況、生活經濟及犯罪後之態度等一切情狀，就其上開所犯2
罪，各量處如主文附表所示之刑。又其上開2 罪罪刑，分別為得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，爰依刑法第50條第1 項第3 款規定，不定其應執行之刑。
六、沒收部分：
㈠被告上開所犯販賣毒品予證人黃宏鎰部分，依證人黃宏鎰證述，其毒品交易對價為3,000 元，為被告此部分所犯不法所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其此部分所犯，併諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至證人劉市均留下給被告之300 元，係其個人善意分攤，非與被告毒品交易對價，自非被告犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈡另被告為警拘獲時，查扣有毒品甲基安非他命2 包（淨重34.112公克，純質淨重28.9952 公克，驗餘淨重34.0956
公克）、電子磅秤1 台、分裝袋1 批、IPHONE手機1 支、現金新臺幣31萬1,000 元等物，尚無證據足認與其本件2
次犯罪有涉，故不予於本件宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳恩偵查起訴，由檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭 全 曄
法 官 劉 思 吟
法 官 白 承 育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 陳 宥 伶
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
①藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期
徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
②毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒
刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百5 十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。