112年度訴字第749號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  鄭溢秀

選任辯護人  賴宇宸律師

            紀伊婷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5309號），本院判決如下：

鄭溢秀犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。

扣案如附表編號5所示之物及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元均沒收，犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、鄭溢秀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年7月3日23時57分許，在停等於新北市板橋區莊敬路與文化路二段182巷口處（即新北市○○區○○路00號前），由林智成所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，與林智成約定以新臺幣（下同）1,800元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與林智成，鄭溢秀並當場交付第二級毒品甲基安非他命1公克，林智成則表示暫賒欠價金，待同年月5日領薪水後再行清償。嗣雙方以行動電話通訊軟體LINE（下稱LINE）相約後，於111年7月5日23時55分許，再前往上開巷口，在上開自用小客車內，由林智成給付價金1,800元予鄭溢秀。適警方於同日23時59分許，在上開路口發現林智成違規停車，經同意搜索後，在鄭溢秀身上發現現金1,834元（稍後發還代保管），後續警方再循線持搜索票於111年8月30日12時30分許，在新北市○○區○○路000號2樓之鄭溢秀居所搜索，扣得如附表編號5所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之3第3款所明定。次按被告詰問證人之權利乃憲法第16條保障之訴訟權之一，又為憲法正當法律程序所保障，以助於公平審判及發見真實之實現。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除「客觀上不能受詰問者」外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院釋字第582號解釋理由第4段參照）。是以保障對質詰問之目的，乃在促使法院傳喚審判外陳述的證人於審判中出庭作證，倘法院已盡其促成證人到庭之義務，仍不能使證人到庭，而被告未行使詰問權之不利益已經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，仍得容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。至於被告之防禦權是否已獲程序保障，除應以符合刑事訴訟法第159條之3所定之事由為前提外，法院仍應踐行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益，此時法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院109年台上字第4032號判決參照）。查證人林智成於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟證人林智成於本院審理中經依址合法傳喚，復囑託警方派員拘提均未到庭一情，有其個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份、送達證書、本院拘票暨員警報告書各2份在卷可佐（院卷第81、82、85至86-2、165至176頁），是證人林智成即有所在不明而無法傳喚、拘提之情形。本院審酌證人林智成上開警詢中證述，係其單獨面對司法警察所為之陳述，程度上較少會受到外力之干擾，其陳述較趨於真實，復無事證認有受外力干擾而有違法取供之情形，且證人林智成就與被告約定有償取得毒品及交付款項之經過，均翔實證述在案，是本院審酌上情，認證人林智成於警詢中證述，具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要者，依前揭規定，該證述自具有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而上開規定，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證（最高法院104年度台上字第3664號）。又詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院104年度台上字第3651號判決意旨參照）。查辯護人於本院審理中以證人林智成於檢察官訊問所為陳述屬未經合法調查之證據，認不得採為判決之依據，本院酌以被告及辯護人均未釋明該陳述有何顯不可信之情況，且證人林智成於前開偵訊中所為之證述業經具結，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，此外，證人林智成於經本院合法傳喚、拘提而並未到庭後，辯護人亦已捨棄聲請傳喚證人林智成，而有捨棄對質詰問權之情形，是本院並無不當剝奪被告之詰問權，參諸上開說明，應認證人林智成於偵訊中所為之陳述具證據能力，並業經合法調查，而得採為判決之基礎。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用其餘具傳聞性質之證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑事證：

　　訊據被告固不否認曾於事實欄所載時間、地點，與林智成見面並交付毒品之情事，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：林智成是我的獄友，111年7月3日我和他在工地相認，他問有沒有在施用毒品，隱約是說要跟我合資，當天晚上在車上時，他要跟我一起去拿，但他說沒有錢，我想他那麼可憐，就想合資的事情以後再說，所以將我身上一點點的甲基安非他命請他吃，我只承認有轉讓毒品的行為。之後他跟我要帳戶帳號來匯合資的錢，但他錢都沒有給我，裝傻而已，錢一直沒有匯進來，我就問他到底有沒有要拿，他才說見面再講。在我身上查獲的1,834元是我自己的錢云云。辯護人則以：卷內相關事證僅足以認被告有轉讓毒品之犯行，證人林智成之說法並無補強證據，應就被告被訴販賣毒品犯行為無罪之諭知等語。經查：

　㈠被告曾於事實欄所載時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命1包予林智成，嗣於2日後即111年7月5日為警查獲之事實，業據證人即毒品買受人林智成於警詢及偵訊中證述在卷（偵卷第21至35、193至197頁），並有執行犯罪疑人搜身（檢查）紀錄表（偵卷第215至217頁）、員警職務報告（偵卷第235至236頁）、林智成與暱稱「小白」之人（即被告）之LINE訊息翻拍照片（偵卷第69至73頁）、被告使用之行動電話及以暱稱「小白」與林智成之LINE訊息翻拍照片（偵卷第74至82頁）、111年7月6日之蒐證照片（偵卷第51至52頁）、111年8月22日被告住處樓下及機車蒐證照片（偵卷第116至117頁）、111年7月3日至同年月0日間之監視器畫面截圖（偵卷第55至61、83至114頁）在卷可稽，另有如附表編號5所示之物扣案足證，並為被告於本院審理中未予爭執，是此部分事證明確，首堪認定。

　㈡關於被告交付毒品及收取款項之經過，證人林智成於警詢中證稱：我是於111年7月3日23時至同年月4日0時間，在新北市○○區○○路00號前，約定以1,800元至2,000元不等購買甲基安非他命1包約1公克，我是駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往交付地點，我到了後就用LINE告知「小白」，過沒多久「小白」就徒步過來，上車乘坐於副駕駛座，從衣服內裡拿出甲基安非他命1包（1公克）交付給我，我告知「小白」身上沒錢，5日領薪水後才能給他，「小白」也答應讓我積欠，直到111年7月5日才交付1,800元的購毒款項。我沒有匯款到「小白」提供的金融機構帳戶，是因為我不知道是要匯1,800元還是2,000元，「小白」說要見面說，所以才約見面交付購毒款項。我們並不是合資購買毒品等語，並指認綽號「小白」之人即是被告無訛（偵卷第30、31、33、39至42頁）；於偵訊中另具結證稱：我是做工的，每天工地上班地點不一樣，我是在111年7月3日白天在松山的工地遇到被告，他就說他還有在用毒品，我就口頭跟他說晚上要跟他買，就約定當天晚上在板橋路邊跟他購買1公克的甲基安非他命，碰面的時候他才跟我說是1800元。當天我們是約在新北市○○區○○路00號前，我開車過去，被告好像騎機車過來，他後來上我的車，有給我甲基安非他命1公克，但我沒有拿錢給他，因為當時我沒有錢，之後被警察查獲那天，我是要拿1,800元給他。我跟被告是服刑的時候認識的朋友，認識好幾年，但很少聯絡，沒有先在111年7月3日前碰面。我跟被告拿毒品時有說我在111年7月5日會領錢，他有給我金融機構帳戶帳號匯款，要匯毒品的錢，但是我上班很忙，就沒有匯款，才會約出來要直接拿錢給他。我是跟他說要跟他買毒品，他是不是還要再跟別人拿，我沒有多問等語（偵卷第193至197頁），其前後所述過程，大致相符。再衡諸證人林智成與被告均一致陳稱係於111年7月3日才久別重逢，雙方當無宿怨糾紛，而證人林智成並於偵查經具結而證述，擔保其證言之真實性，是其原應無甘冒偽證罪之處罰，構陷被告於罪之理。況證人林智成於111年7月5日23時59分許為警查獲後，係為警以施用毒品案件報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦，嗣業經檢察官於111年11月22日以111年度毒偵字第4666號為緩起訴處分乙情，有上開案件緩起訴處分書1份在卷可參（院卷第135至137頁），其在數個月後之112年3月9日接受偵訊時，更無為邀減刑，誣指被告為毒品來源之必要，是其所述，堪值採信。

　㈢復觀之被告與證人林智成於111年7月3日見面交付甲基安非他命後，同年月5日23時59分許為警查獲前之通聯經過，可見被告確曾於111年7月5日1時38分許，以LINE傳送國泰世華銀行帳戶000000000000帳號資料予林智成，稍後復傳訊「匯好傳個簡訊來」，林智成則回覆「明晚好了我在跟你說」（「在」為「再」字之誤）「謝啦」等語，19個小時後即同日20時34分許，被告再傳訊詢問稱「你大概幾點會把錢匯進去」，林智成於同日23時5分許回覆「我剛下班」「在嗎？」等語，嗣雙方語音通聯34秒後，被告旋傳訊「你先啦吧健面說」（「啦」為「來」字之誤，「健」為「見」字之誤），林智成則在同日23時55分許傳訊「到了」，被告則於同日23時56分許回覆「等我一下」等語，有林智成與暱稱「小白」之人（即被告）之LINE訊息翻拍照片附卷可證（偵卷第69至73頁），其情核與證人林智成所述相符，且自雙方通聯之情境、時序以觀，可知確係林智成適於下班回程之際接獲被告訊息，雙方因此捨匯款而臨時改約見面無訛。被告雖辯稱其提供金融帳戶帳號係供林智成匯入合資購毒款項，後續林智成未曾匯款，111年7月5日見面時，林智成亦未交付合資款項，而在其身上扣得之1,834元悉數為其自己所有云云，以所謂雙方係合資購毒、雙方於查獲當時亦無金錢交付行為等二情置辯，然林智成為警查獲當時身上僅307元乙情，有執行犯罪疑人搜身（檢查）紀錄表、員警職務報告可證（偵卷第215至217、235、236頁），倘林智成僅攜帶307元到場，且當時無意付款，其何必多此一舉，另行相約見面？由是可佐證人林智成所述其係因積欠111年7月3日購毒債務，方攜帶1,800元到場而交付被告乙情屬實，此實可補強證人林智成前開證言之真實性。至被告於本院審理中固復以雙方於為警查獲前之111年7月5日1時許，在LINE對話紀錄上之多筆收回對話訊息，乃合資購毒約定之證據云云資為辯解，惟此情為證人林智成所否認（偵卷第32頁），且細繹被告於偵查中，就合資情事，先稱後續才知道林智成要以1,800元合資等情（偵卷第187頁），嗣於本院審理中，供稱雙方係一人出一半，林智成一下子要1兩，一下子要半兩，當時其向毒品上游買1兩之價格與5萬餘元等語（院卷第159、160頁），金額明顯存有落差，所辯前後不一，即難採信。

　㈣況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人

    從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則

    同一。而因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端以平價或低價等無利益之方式販賣毒品之理。衡以被告與毒品買受人林智成並非至親，亦未見有何特殊情誼，雙方尚且一致表示久未謀面，更無行險持有毒品，親送至林智成車內交付之必要。從而，被告雖未坦承販賣毒品之行為，然其主觀上確有販賣毒品之營利意圖，並有營利之情事，應堪認定。

　㈤綜上所述，被告之犯行事證明確，其犯行洵堪認定。　

二、論罪科刑：

  ㈠罪名：

　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

  ㈡刑之減輕事由：

　　⒈刑法第59條：

　　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，所販賣之金額、數量不多，賺取之利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑。

　　⒉本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之適用：

　　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又該規定所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。再上開規定，須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決可資參照）。查被告於警詢中曾分別供稱其毒品來源為曹○○、吳○○（姓名、年籍均詳卷）乙情，惟嗣偵查機關並未能查獲曹○○到案乙情，有新北市政府警察局海山分局112年11月21日函暨員警職務報告各1份在卷可稽（院卷第125、127頁），足見偵查機關並未因被告之供出，而查獲曹○○；至警方雖另行查獲吳○○，然吳○○

　　　僅涉持有毒品案件，並未因販賣毒品予被告而受偵查一節，另有新北市政府警察局海山分局112年11月1日函暨該分局刑事案件報告書各1份附卷可參（院卷第89至95頁），參諸上開說明，亦難認因被告之供出，而有查獲其販賣毒品犯行之共犯或正犯之情形。綜此，被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此指明。

  ㈢量刑審酌：

    本院審酌被告知悉甲基安非他命為第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖營利而販賣他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議。衡以其販賣毒品之金額、數量、販賣毒品獲利之情形，並考量其犯罪之動機、目的、素行，否認犯行之犯後態度，暨其自稱為大學肄業、家境小康之智識程度及生活狀況等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），量處如主文欄所示之刑，以資妥適。

三、沒收：

  ㈠供犯罪所用之物：

    扣案如附表編號5所示之物，為被告於本案持之與毒品買受人林智成聯繫交易毒品事宜之物乙節，業據其於本院審理中供述在卷（院卷第152頁），並有林智成及被告之LINE訊息翻拍照片附卷足證（偵卷第69至82頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。另如附表所示其餘扣案物，無事證認與本案相關，爰俱不予宣告沒收。至起訴意旨記載於111年7月5日23時59分許，在車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲而扣案之甲基安非他命1包（扣案時間為111年7月6日凌晨），並非本案販賣毒品之標的（係於林智成施用、持有毒品犯行案件扣案），亦無從宣告沒收，併此指明。

　㈡犯罪所得：

　　被告於本案販賣毒品所得之款項1,800元，為其犯罪所得，於被告為警查獲後，因發還被告代保管而未據扣案乙節，有執行犯罪疑人搜身（檢查）紀錄表（偵卷第25頁）可證，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄偵查起訴，由檢察官王文咨到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　 113　　年　   2  　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭  審判長法　官  王榆富

 

                                      法  官  梁家贏

 

                                      法  官  鄭琬薇

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官 吳進安

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

附表（111年8月30日於被告住處扣得之物）：

附錄論罪科刑法條：

◎毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。