112年度訴更一字第3號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  蔡佳樺

選任辯護人  巫馥均律師

            周廷威律師

            林采緹律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（112年度蒞追字第1號），前經本院於民國112年3月16日以110年度訴字第443號、112年度訴字第10號為公訴不受理判決後，檢察官不服提起上訴，經管轄第二審之臺灣高等法院以112年度上訴字第2082號判決撤銷發回，本院更為判決如下： 

    蔡佳樺意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月5日22時2分許，使用如附表一編號1所示手機與陳奕理聯繫販毒事宜後，雙方於同日22時3分許達成蔡佳樺以新臺幣（下同）11,660元（含運費60元）之價格販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子煙油（下稱大麻電子煙油）4瓶與陳奕理之合意；陳奕理於同日22時46分許，再與韓濰锝達成以15,200元之價格將其向蔡佳樺購買之大麻電子煙油4瓶轉賣與韓濰锝之合意（陳奕理所犯修正前販賣第二級毒品罪，業經判處罪刑確定），並於同日23時26分許，以轉帳方式匯款購毒價金11,660元至蔡佳樺申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案中國信託帳戶）。之後蔡佳樺於同年月6日17時許，以宅急便送貨方式將大麻電子煙油4瓶寄送至統一超商中農門市（址設：臺中市○區○○路000號），由不知情之韓濰锝助理於取貨後以相同方式寄送至統一超商龍濱門市（址設：新北市○○區○○路000號209號）。嗣韓濰锝於同年月7日某時許，順利拿到陳奕理請託蔡佳樺直接交給韓濰锝之大麻電子煙油4瓶。蔡佳樺即以上開方式完成其與陳奕理間之毒品交易。

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告蔡佳樺以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院112年度訴更一字第3號卷<下稱本院卷>第60頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第60頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白在卷（見109年度偵字第37210號卷<下稱偵字第37210號卷>第137、147-148頁，本院卷第66-67、69頁），核與證人即購毒者陳奕理、證人韓濰锝於警詢及偵訊時之證詞相符（見偵字第37210號卷第11-12、81-82頁，110年度偵字第1284號卷第101-102頁，偵字第37210號卷第123-125頁），並有被告持用之附表一編號1所示手機內之即時通訊軟體「Line」對話訊息畫面照片（即附表二所示對話訊息內容）、陳奕理持用之手機內之「Line」對話訊息畫面照片（即附表三所示對話訊息內容）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、陳奕理申辦之中國信託帳號000000000000號帳戶存款交易明細及本案中國信託帳戶存款交易明細在卷可查（見偵字第37210號卷第30-31、35-36、45-51、161、182頁），復有附表一編號1手機扣案為憑。

(二)按販賣第二級毒品四氫大麻酚係重罪，交易雙方甚為隱密、查緝不易，若非有利可圖，販賣者實無甘冒遭查辦風險而為交易之理。類此案件，除非被告坦承犯行，或有價量明確之帳冊等物扣案，甚難查得實情，因此縱未確切查得販賣所賺得之價差，除別有事證足認係同一價格轉讓，確無牟利外，應為有營利意圖，始公平且合情理。參之被告與陳奕理並無特殊情誼且非親故，若非基於牟利意圖，豈有甘冒遭重刑查辦風險為陳奕理張羅毒品之理。顯見被告可因販毒而獲得利益甚明。

(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。　　

二、論罪科刑之理由　　

(一)新舊法比較部分

　　被告行為後，總統於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項規定業自同年7月15日起施行，而修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類，然將有期徒刑下限、罰金刑上限均提高，自以修正前規定對被告較為有利。爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。

(二)論罪部分　　

    核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)刑罰減輕事由部分

    被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第二級毒品犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　　　　

(四)科刑部分

　　爰審酌被告明知四氫大麻酚為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，復考量被告販毒之數量及金額，再被告先前曾因意圖供製造毒品之用而栽種大麻案件經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第81頁），可見被告並非一時失律才接觸大麻類毒品，素行非佳，惟被告犯後始終坦認犯行，暨被告自陳入監前需要扶養母親之家庭環境、從事電影美術工作、月收入約14至15萬元之經濟狀況、大學畢業之教育程度（見本院卷第68頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分　　

(一)犯罪物品沒收部分

 1、扣案如附表一編號1所示手機為供被告與購毒者陳奕理聯繫販毒事宜所用之物一節，此有前引「Line」對話訊息畫面照片在卷可按，是上開物品屬供被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

 2、至如附表一編號2至13所示物品均與被告本案販毒犯行無關，故均不予宣告沒收，併此敘明。

(二)犯罪所得沒收部分

    被告因其販毒與陳奕理之犯行而實際獲有犯罪所得11,660元，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22 　日

                  刑事第三庭  審判長法　官　蘇揚旭

                                    法  官  林琮欽

                                    法  官  施建榮

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官  黃姿涵

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

附錄法條：

修正前毒品危害防制條例第4條第2項：

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

【附表一】

【附表二】

（被告與購毒者陳奕理於109年7月5日22時0分許至同年月6日17時47分許之「Line」對話訊息內容）

【附表三】

（陳奕理與購毒者韓濰锝於109年7月5日20時13分許至同年月7日21時17分許之「Line」對話訊息內容）