112年度金訴字第1837號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張標材

            李莉芳

共      同

選任辯護人  張智凱律師

上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33281號），本院判決如下：

一、張標材共同犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑1年7月。緩刑4年。已自動繳交之犯罪所得新臺幣28萬元沒收。

二、李莉芳幫助犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑10月。緩刑3年。

張標材及李莉芳為夫妻，均是緬甸華僑。張標材及李莉芳均明知非銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，張標材竟與真實姓名、年籍不詳之緬甸當地地下匯兌業者（下稱緬甸當地地下匯兌業者），共同基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，李莉芳則基於幫助他人非法經營辦理國內外匯兌業務之犯意，由張標材向李莉芳商借李莉芳名下之合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱李莉芳合庫帳戶）及中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（與李莉芳合庫帳戶合稱李莉芳2個帳戶）作為匯兌之用。嗣張標材自民國104年至110年間，在臺灣提供收受緬甸華僑及外籍移工委託匯款回緬甸的服務，服務方式為：有匯兌需求之人將欲匯出至緬甸之新臺幣款項，先匯款至張標材名下之合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱張標材合庫帳戶）、中華郵政股份有限公司帳號0000000000000號帳戶（下稱張標材郵局帳戶）及李莉芳2個帳戶內，再由張標材聯繫緬甸當地不詳業者，由該不詳業者在緬甸同步以地下匯兌方式將等值之緬元匯款至各該客戶所指定之緬甸金融帳戶，而以此方式為至少200人提供非法辦理臺灣與緬甸間之匯兌業務服務，並從中收取每次新臺幣（下同）100至200元的手續費，累計匯兌金額共計2,100萬元，賺取手續費共28萬元（計算式詳如理由貳、三（二）所示）。

壹、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告張標材、李莉芳（下分別逕稱其名，合稱被告等）及其等辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（見本院卷第67至68頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告等有罪的理由：

（一）被告等在本院準備程序及審理時明白承認上開事實（見本院卷第66、106頁），並有如附表所示之供述及非供述證據可以佐證，足見被告等的自白與事實相符，可以採信。

（二）銀行法第29條第1項所謂「辦理國內外匯兌業務」，是指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在國外收受客戶交付之外幣，而在國內將等值新臺幣匯入客戶指定受款人之行為即屬之；亦即無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，不經由現金之輸送，而藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（最高法院110年度台上字第3991號判決意旨可資參照）。本案被告等向緬甸華僑及外籍移工收受新臺幣後，協助其等將等值之緬元透過緬甸當地地下匯兌業者匯至其等指定的緬甸帳戶，業經本院認定如前，且被告等自104年至110年間多次進行匯兌服務，亦具經常性，則被告等上開行為該當銀行法上之「匯兌業務」，堪以認定。

（三）綜上，本件事證明確，被告等的犯行均可認定，應該依法論科。　　　

二、論罪科刑：

（一）毋庸比較新舊法的說明：

　　　銀行法第125條第1項固於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，然按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決要旨參照）。查被告等所示犯行是從104年至110年間，其部分行為是在銀行法修正前，部分行為則在修正後，而為集合犯之數個舉動（詳如後述），依前揭說明，應以最後行為終了時之法律處斷，毋庸比較新舊法。

（二）罪名及罪數關係：

   1、核張標材所為，是違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務的規定，應依同法第125條第1項前段之非法經營辦理國內外匯兌業務罪論處。

　 2、刑法第30條規定幫助犯之成立，以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且是出於幫助的意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案李莉芳將李莉芳2個帳戶借與張標材從事地下匯兌的工作，並未實際參與構成要件的客觀行為，且沒有證據可以證明李莉芳主觀上有以為自己犯罪的意思提供上開帳戶，足認李莉芳提供李莉芳2個帳戶的行為，屬幫助行為。是核李莉芳所為，是犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第1項前段之幫助非法辦理國內外匯兌業務罪。

　 3、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。銀行法第29條第1項是以辦理國內外匯兌業務為要件，而「業務」本身即是以同種類之行為為目的，並反覆、多次、持續實施為內涵，是核其性質應屬集合犯中之營業犯類型。是被告等上開行為，均基於同一從事匯兌業務的犯意，反覆從事非法匯兌業務，為集合犯，應包括論以一罪。

   4、張標材與緬甸當地地下匯兌業者間，就上開犯行有共同犯罪的意思，也彼此分擔一部份的犯罪行為，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

（三）刑之減輕：

　 1、李莉芳幫助張標材犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。

　 2、銀行法第125條之4第2項前段規定之適用：

　　　犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項定有明文。此規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告必須於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。然若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時只要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。本件被告等於檢察官訊問時均坦承所犯（見偵卷第307頁），且張標材業於本案言詞辯論終結前繳交全部犯罪所得28萬元，有本院收受民事案款通知可證（見本院卷第75頁），另無證據顯示李莉芳因上開幫助行為領有報酬，是依前開說明，被告等均得適用銀行法第125條之4第2項前段的規定予以減輕其刑，李莉芳部分則另依法遞減之。

（四）量刑：

　　　爰以行為人之責任為基礎，審酌下列事項：

　 1、犯罪動機：

　　　審酌被告等均為緬甸華僑，因臺灣無銀行可直接進行緬元換臺幣的匯兌業務，被告等方出於幫助緬甸同鄉的善意為地下匯兌行為，雖張標材亦從中賺取手續費，然動機均尚屬良善。

　 2、犯後態度：

　　　被告等於偵查、本院準備程序及審理中均坦承所犯，且張標材亦自動繳回犯罪所得，犯後態度均屬良好，可以作為從輕量刑的依據。

　 3、犯罪所生損害：

　　　被告本案犯行所匯兌的金額共計2,100萬元，金額不低，然並未造成任何人財產實際受損，且金融秩序也未因此受到嚴重影響，造成損害輕微。

　 4、其他：　　　　　　　　　　

　　　最後審酌被告等均自承大學畢業的智識程度、目前從事旅遊業，已婚，無須扶養任何人之家庭生活狀況等（見本院卷第108頁）一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑。

（五）緩刑之宣告：

　　　被告等均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其等因不諳法律，因而誤蹈法網，事後願意面對自己的法律責任，可見被告等悔悟之心，以被告等過去的守法意識而論，本院認為被告等經過此次科刑教訓，應不致再犯，而被告等自承目前有正當工作等情，已如前述，若命其入監執行本件刑罰，反而易衍生更多社會問題，故本院認為所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，就張標材部分宣告緩刑4年、李莉芳部分宣告緩刑3年，以勵被告等自新。

三、沒收：

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得之認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項前段分別定有明文。次按犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1亦定有明文。再者，非法經營匯兌業者所經手之匯付款項，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非屬同法第136條之1所稱應沒收之犯罪所得。銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，是指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第98、2465號判決意旨參照）。又刑法第38條之1於其立法理由五、㈢中已揭示利得沒收係採「總額原則」，認基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。

（二）張標材自承略以：104年至110年，每年獲利約為4萬元等語（見偵卷第307頁），而卷內亦缺少相關資料佐證張標材實際賺取的金額，依照罪疑唯輕原則，僅得認張標材因本案匯兌行為賺取犯罪所得為28萬元（計算式：4萬元×7＝28萬元），此部分應予宣告沒收。又張標材此部分犯罪所得業已全部繳回，已如前述，並無不能執行之問題，故無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　113 　 年　　2　　月　　19 　 日

                  刑事第十六庭審判長法  官  黃志中

　　　　　　　　　

                                    法  官  時瑋辰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                    法  官  薛巧翊

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  林君憶

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

銀行法第29條：

（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託

資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察

機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，

應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，

並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條：

違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑

，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取

之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主

管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表：