114年度訴字第1187號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  陳靜冠

選任辯護人  江榮祥律師（法扶律師）  

被      告  何政勲

指定辯護人  余昇峯律師     

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第21799號、第48937號、第16308號、第44894號、第47355號、第49092號、第22375號、第29372號、第46099號）及移送併辦（114年度偵字第56276號、第56459號），本院判決如下：

一、陳靜冠、何政勳、鐘奕翔（本院另行通緝）共同基於製造第二級毒品依托咪酯之犯意聯絡，於民國114年3月至4月13日間，由陳靜冠負責取得依托咪酯菸油，鐘奕翔負責將調味菸油與依托咪酯搭配並參入菸彈中製作成可供施用之狀態，何政勳負責製造依托咪酯抽取器，遂行依托咪酯菸油之抽取，以此方式共同製造如附表三所示之依托咪酯菸彈（即起訴書犯罪事實一、㈢部分）。

二、陳靜冠基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，先於114年1月至4月13日間某日，自鐘奕翔與張宇翔（本院另行通緝）以新臺幣（下同）1萬7,000元之價格，取得安非他命35公克，及於不詳時間、地點，向不詳之人取得附表四所示之毒品而後持有之（即起訴書犯罪事實一、㈣部分）。

三、陳靜冠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意及分別與附表五交貨方式欄所示之人共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由陳靜冠向上游進貨囤放在新北市○○區○○街000巷00號2樓之住處，再透過通訊軟體分別與附表五所示之人約定以附表五所示之對價，於附表五所示之時間，販賣附表五所示之第二級毒品，並以附表五所示之交貨方式交付毒品（即起訴書犯罪事實一、㈦部分）。

四、何政勳、張宇翔、洪嘉秀（由檢察官另行偵辦）於114年3月至4月間某日，在新北市○○區○○街00巷00弄0號3樓，意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以3萬元價格販售第二級毒品依托咪酯100毫升與周睿為，並委由何政勳將依托咪酯攜帶下樓，當場交付毒品（即起訴書犯罪事實一、㈨部分）。

五、何政勳自114年4月間某日起，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，收受張宇翔藏放於新北市○○區○○街00巷00弄0號3樓如附表六所示之第二級毒品。嗣警察於114年5月22日對其執行搜索，始悉上情（即起訴書犯罪事實一、㈩部分）。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決引用各該被告陳靜冠、何政勳以外之人於審判外之陳述，公訴人及被告2人、辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。

二、至本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時坦承不諱，核與同案被告鐘奕翔、張宇翔、潘碩偉於警詢及偵查中及本院準備程序、證人洪嘉秀、周睿為、楊欣龍於偵查中、證人張晏綸、葉文輝於警詢及偵查中之證述相符，並有被告陳靜冠之海巡署偵防分署花蓮查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、海巡署偵防分署科技鑑識實驗室114年8月20日毒品鑑驗報告、被告何政勳之海巡署偵防分署花蓮查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、海巡署偵防分署科技鑑識實驗室114年9月8日毒品鑑驗報告、被告陳靜冠與同案被告鐘奕翔之通訊軟體iMessage對話紀錄截圖、被告陳靜冠與證人張晏綸之通訊軟體LINE對話紀錄截圖等件在卷可稽，且有扣案如附表三、四、六、七所示之物可佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符。又被告陳靜冠自承販賣毒品之所得用以繳交房租等語（見偵22375卷一第124頁），被告何政勳供稱：張宇翔有門路拿貨比較便宜，再賣給周睿為等語（見偵29372卷第112至113頁），堪認被告2人就上開販賣第二級毒品之犯行，主觀上均確有營利意圖甚明。是本案事證明確，被告2人之犯行堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠論罪：

　⒈核被告陳靜冠就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就附表一編號3至16所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　⒉核被告何政勳就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號3所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

　⒊被告陳靜冠與被告何政勳、同案被告鍾奕翔，就附表一編號1、附表二編號1部分；被告陳靜冠就附表一編號3、8、10至16部分，分別與附表五所示之人；被告何政勳就附表二編號2部分，與同案被告張宇翔，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

　⒋被告陳靜冠如附表五所示14次、被告何政勳上開1次販賣第二級毒品前之持有行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒌被告陳靜冠犯如附表一所示之罪，被告何政勳犯如附表二所示之罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

　⒍臺灣新北地方檢察署114年度偵字第56276號、第56459號移送併辦意旨部分，與本案起訴之犯罪事實為同一事實，爰由本院併予審理。

　㈡刑之加重減輕：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人於偵查及審理中均坦認本案犯行，自均應依前開規定就附表一、二所示之罪減輕其刑。

　⒉刑法第59條減刑部分：

　⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之製造及販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為製造或販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其製造或販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⑵查被告2人就犯罪事實一部分，製造本案依托咪酯菸彈，數量非鉅，尚無從與為求鉅額獲利，而製造大量毒品之大盤、中盤相提並論，犯罪情節尚非鉅；被告陳靜冠販賣如附表五所示之毒品，金額及數量亦非鉅，至被告何政勳就犯罪事實四販賣之毒品，亦係為同案被告張宇翔跑腿，並非居於犯罪之核心角色，倘上開罪刑量以法定最低本刑，與被告2人前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告陳靜冠如附表一編號1、3至16所示之犯行，被告何政勳就附表二編號1、2所示之犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。並依法就被告2人前開各該減刑規定遞減其刑。

　⑶至被告2人其餘罪刑，辯護人固請求依刑法第59條規定酌減，惟被告2人經依前開規定減輕其刑後，綜合其犯罪情狀及最低度刑期，已難認有情輕法重，爰均不依刑法第59條規定就其餘部分減輕其刑，併此敘明。　　

　㈢量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，明知製造、販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並有危及社會秩序之虞，仍僅因貪圖個人利益，即為本案犯行，均應予非難。參以被告2人於本院審理時坦承犯行之犯後態度，並參酌被告2人之前科紀錄，有法院前案紀錄表各1份在卷可佐，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，均定其應執行之刑。

三、沒收部分：

　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨可參）。經查，⒈扣案如附表三所示之毒品，經送驗結果確含有第二級毒品依托咪酯成分；⒉扣案如附表四所示之毒品，則分別檢出如附表四所示之第二級毒品成分，有海巡署偵防分署科技鑑識實驗室114年8月20日毒品鑑驗報告在卷可稽（見偵22375卷二第25至28頁）；⒊扣案如附表六所示之毒品，亦分別檢出如附表六所示之第二級毒品成分，有海巡署偵防分署科技鑑識實驗室114年9月8日毒品鑑驗報告在卷可稽（見偵56276卷第37至39頁反面），以上第二級毒品自均應宣告沒收銷燬。另盛裝上開毒品之包裝，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，自應視同第二級毒品，依首揭規定沒收銷燬之。又上開毒品鑑驗時用罄之部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至起訴書扣案物附表編號「36何政勳」所載之物為「依托咪酯菸油1瓶（編號27）」，然該物實與同附表編號「37何政勳」所載「菸油7桶（編號27至29）」其中之「菸油（編號27）」為相同之物，復未檢測出毒品成分，有上開毒品鑑驗報告在卷可稽（見偵56276卷第38頁反面），自應認屬檢察官起訴顯然之誤載，附此敘明。

　㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表七所示之物，分別為被告2人所有，且係供其分別與其他同案共犯聯絡製造第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用之物，爰依前揭規定均宣告沒收。

　㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。經查，被告陳靜冠就如附表五所示之金額，屬被告陳靜冠分別自證人楊欣龍、葉文輝、張晏綸取得、具有事實上處分權限之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。至被告何政勳就附表二編號2所示之犯行，因其係為同案被告張宇翔交付毒品，衡情應非最終獲得該次交易毒品犯罪所得之人，顯對該犯罪所得不具有事實上之處分權限，爰不予宣告沒收。

　㈣至其餘扣案之物品，均與本案無關，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳致廷提起公訴及移送併辦，檢察官林涵慧到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　23　　日

　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　陳志峯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳子毅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈威宏

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林瑩渼

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　28　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒

刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科

新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒

刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處

1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金

。

附表一

　

附表七