114年度訴字第1258號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張詔淵

指定辯護人  本院公設辯護人廖頌熙  

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第55969號）及移送併辦（115年度偵字第3833號），本院判決如下：

張詔淵犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

　　因檢辯與被告張詔淵均不爭執本案證據方法之證據能力（見本院卷第51頁至第52頁、第112頁至第113頁），基於刑事判決精簡原則，爰不再就證據能力加以贅述。

貳、實體方面：　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見114年度偵字第55969號卷第9頁背面至第10頁、第44頁、本院卷第50頁、第115頁），核與證人謝明晏於警詢及偵查中證述內容相符（見同上偵卷第56頁、第109頁背面），並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人謝明晏與被告之手機通訊軟體Instagram對話截圖、行車軌跡紀錄截圖及路線圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、職務報告在卷可稽（見同上偵卷第13頁至第14頁、第20頁至第31頁、第71頁至第73頁、第114頁、本院卷第65頁）。綜合上開補強證據，足資擔保被告上開任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實。

㈡、再被告於本院審理時供承：本案賣煙彈賺700元等語在卷（見本院卷第50頁），是被告本案販賣毒品犯行，有營利之意，已足認定。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪，只論以販賣第二級毒品罪。

㈡、按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本院審理中均已自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢、再毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，經查：被告於警詢中指述毒品來源為廖○岑（姓名詳卷），而經本院就被告指訴其毒品來源之偵辦情形，函詢新北市政府警察局中和分局，而由承辦本案之新北市政府警察局中和分局景安派出所出具職務報告告以：本所於114年10月22日查獲張詔淵涉毒品一案，張詔淵供述渠毒品上游為廖○岑，案經警方後續檢視張詔淵遭警方查扣之手機，於手機對話紀錄中發現，廖○岑應非單純張詔淵毒品上游，張詔淵應係與廖○岑共同販賣二級毒品依托咪酯煙彈，全案目前已調閱相關犯嫌手機申請人資料、帳戶金流資料等，待相關資料統整完畢，將報請臺北地方檢察署指揮偵辦，目前尚未因張詔淵供述查獲毒品來源及共犯等語，有該分局115年1月11日新北警中刑字第1145357031號函及職務報告附卷可考（見本院卷第63頁至第65頁），嗣本院再就後續偵辦進度函詢中和分局，由該分局函覆：「主旨：檢送犯罪嫌疑人廖○岑、張○淵等2人涉嫌毒品案，刑事案件報告書1份。說明：二、旨揭案件本分局係報請臺灣臺北地方檢察署岡股林檢察官鋐鎰指揮偵辦，並於115年3月5日以新北警中刑字第000000000號刑事案件報告書，移請臺灣臺北地方檢察署偵辦在案」等語，復觀諸函附之新北市政府警察局中和分局115年3月5日新北警中刑字第000000000號刑事案件報告書記載，係認被告與廖○岑分別於114年10月5日、114年10月15日共同販賣第二級毒品依托咪酯煙彈等情，有新北市政府警察局中和分局115年3月13日新北警中刑字第1155190173號函在卷可考（見本院卷第143頁），可見被告就其所犯販賣第二級毒品犯行，有供出具體毒品來源為廖○岑，後續並因而查獲廖○岑為共犯之情，自得依前述毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之；惟因其就本案販賣毒品之罪質，不宜免除其刑，但可以減輕其刑至三分之二（刑法第66條參照）。　　

㈣、再按刑法第59條之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟為本案犯行，戕害他人身心健康，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，且販賣毒品是屬於「萬國公罪」，依被告犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，況被告經依前述規定多次減輕其刑後，亦已無情輕法重之情事；從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈤、爰審酌被告明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，竟販賣上述第二級毒品予他人，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，兼衡被告犯罪後，於偵查、本院審理時皆能坦承犯行，顯見其有正視己非、改過向善之意；暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量，並衡酌其素行，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第129頁至第132頁），及其係高中肄業，從事廚師，月收入約5至6萬元，未婚、與父母、弟弟同住之生活狀況等一切情狀（見本院卷第116頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠、被告販賣第二級毒品予證人謝明晏，獲取2,200元之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、警方固於114年10月22日查扣被告所有之iPhone 16 Plus行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，有卷附新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可考（見同上偵卷第13頁），惟該行動電話並非供被告販賣第二級毒品予證人謝明晏所用，此經被告於偵查中供稱：「（今日扣案手機是否為你於114年3月13日聯繫謝明晏之手機？）不是，我114年5月初時被其他單位扣走」等語在卷（見同上偵卷第44頁），堪認上揭行動電話與本案無關，自無從於本案宣告沒收。

四、臺灣新北地方檢察署115年度偵字第3833號移送併辦部分，與起訴事實具有事實上同一之關係，本院自得併予審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤偵查起訴及移送併辦，由檢察官郭智安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　許必奇

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁世樺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張景翔　　

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　施家郁

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之