111年度訴字第1315號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  戚維元

指定辯護人  本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19967號），本院判決如下：

戚維元共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；如附表編號2、3所示之物沒收之。

一、戚維元知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與年籍身分不詳而在手機軟體TELEGRAM暱稱「Jack」之人共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國111年5月13日0時41分許，由「Jack」在「ZEST偏門家族」群組刊登暗示販賣毒品之「糖果(圖示)」之訊息。適新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員執行網路巡邏時發現，即佯稱買家使用暱稱「嗯嗯嗯嗯」聯繫，並達成以新臺幣7,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2包之合意，約定同年月14日19時許在新北市○○區○○街00號前交易，再約定由戚維元持甲基安非他命2包前往交易。嗣於同日19時06分許，戚維元抵達上址後，當場交付甲基安非他命2包與佯裝買家警員，為警當場查獲而未遂，始未能販賣毒品得逞，並扣得如附表所示之甲基安非他命2包（淨重：1.8526公克）及手機2支等物，始查知上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告戚維元以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第78頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：　　

  ㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第63至64頁、本院卷第77頁、第112頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、TELEGRAM通訊軟體翻拍照片、TELEGRAM「ZEST偏門家族」群組刊登「糖果（圖示）」訊息、佯裝買家警員與暱稱「Jack」之TELEGRAM對話紀錄、扣案之手機廠牌APPLE、型號IPHONE 7所存「ZEST偏門家族」群組及對話紀錄頁面擷圖、新北市政府警察局新莊分局警員李宗賢111年5月14日出具之職務報告（見偵卷第21至23頁、第28頁、第33至40頁）。此外，扣得如附表編號1所示之物，經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命之成分（詳如附表編號1備註欄），有臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書報告在卷可佐（見偵卷第66頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

　㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，又被告與佯為買家之員警並不認識，亦無特殊情誼，當無賠本求售或原價出售之可能，且被告於本院準備程序中亦供稱：我依指示交付毒品，可以抵償2,000元之債務等語（見本院卷第77頁），是認被告於上開之時、地，有償交付第二級毒品與員警，欲獲得抵償債務之利益，主觀上即有與暱稱「Jack」之人共同營利之販賣意圖甚明。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠論罪部分：

  1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或

    具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其

    暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯

    罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公

    共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯

    裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯

    裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件

    ，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已

    著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，

    警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以

    求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行

    為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第

    1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本案乃員警依販毒廣告而佯裝購毒者與TELEGRAM暱稱「Jack」之人聯繫後，由「Jack」指示被告依約持第二級毒品到場，販賣並交付與佯裝為成買家之員警，並已向該警員交付前揭毒品咖啡包，顯已著手實行販賣毒犯行為，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就該次販賣毒品行為，僅能論以未遂。

　2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　3.被告與TELEGRAM暱稱「Jack」之不詳人間就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

  ㈡刑之減輕部分：

  1.被告雖已著手為販賣第二級毒品之犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑

　2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣毒品犯行，於偵訊及本院審理中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

　3.至被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品來源是「許祐嘉」即暱稱「Jack」之人，惟其與「Jack」之間以通訊軟體聯繫之對話紀錄已刪除，且經警方調閱監視器影像畫面亦未能發現相關事證，又許祐嘉於警詢時否認有與被告共同販賣毒品乙節，故未能查獲其毒品上手等情，有新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員陳重諺於111年12月8日出具員警之職務報告、許祐嘉之警詢筆錄在卷可參（見本院卷第33至35頁、第79頁、第95至100頁），是不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無該規定之適用，併此敘明。

  ㈢量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟仍無視國家法令，仍執意再犯本案，破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案業經員警於執行網路巡邏時所發覺而查獲，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告於犯罪後始終坦承販賣毒品犯行，態度良好，兼衡酌其自陳大學肄業、經濟勉持之智識程度、家庭狀況（見偵卷第13頁新莊分局調查筆錄之受訊問人欄位）暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收

  ㈠扣案如附表編號1所示之物，業經鑑驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第66頁），且屬被告為本案犯行之標的而具關連性，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為查獲之第二級毒品，亦屬違禁物，爰均依同條項規定宣告沒收銷毀；至鑑定用罄部分，因已滅失，爰不為沒收銷毀之諭知。

　㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示手機，為被告作為聯繫共同販毒之人即TELEGRAM暱稱「Jack」所用；扣案編號3所示手機，則為本案與佯裝毒品買家連繫交易毒品犯行所用之物等情，業據被告於本院準備程序中陳明在卷，並有TELEGRAM暱稱「Jack」之人與佯裝買家員警間之對話紀錄擷圖在卷（見偵卷第36至38背面、本院卷第80頁），是本案扣案如附表編號2、3所示手機，均為供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5　　月　　17 　　日

                刑事第八庭 審判長法  官   楊仲農

                                 法　官　 謝茵絜

  

                                 法  官   黃秀敏

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後 20 日內敘明上訴理由，向本院

提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴

理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書「切勿

逕送上級法院」。

                                 書記官　 林有象

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表