110年度訴字第1746號

原      告  三立事業有限公司

法定代理人  董偉慧 

訴訟代理人  王青娥律師

被      告  曹新民 

上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國111年4月7日言詞辯論終結，本院判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣5,000元，及自民國110年7月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。

四、本判決原告勝訴部分，得假執行。如被告以新臺幣5,000元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、程序方面：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明：㈠神隼企業有限公司與被告應連帶給付原告新臺幣（下同)602,045元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付原告336,788元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴狀送達後，因被告主動清償795,806元，原告遂撤回其對神隼企業有限公司之起訴，並變更聲明如後。經核原告所為訴之變更，乃係減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：兩造於民國109年間因業務往來認識，原告鑑於被告已具有工安產品之認識，遂與被告為階段性合作，使被告得以原告名義出席研習會，且期間每週有美商3M台灣子公司業務陪同拜訪客戶學習實地推展及訪談建立實際經驗；而被告以自己為經手人，向原告取貨後，以原告名義出貨予其他客戶，待取得貨款後再繳回原告（即兩造間存有類似委任契約關係，下稱系爭合作契約）。未料，被告於110年5月17日自原告處取走如附表所示貨物（編號1貨物簡稱系爭面具、編號2貨物簡稱系爭濾棉匣、編號3貨物簡稱系爭呼吸器及頭套）後，卻侵吞系爭面具、濾棉匣之貨款不予返還；而系爭呼吸器及頭套之訂單不成立，被告亦未即時返還，造成原告無法以當時售價轉售他人，受有相當於當時售價之損害，爰依民法第184條第1項前段、第227條之規定，擇一請求被告賠償損害等語，並聲明：被告應給付原告87,030元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告抗辯：被告並未取走系爭面具、濾棉匣，自無侵吞貨款；至於系爭呼吸器及頭套，則係因買受人依定美時尚診所取消訂單，故未收得貨款，且被告已於111年2月21日提出並通知原告得於特定時段、地點取回系爭呼吸器及頭套，是原告請求無理由等語，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

  ㈠關於系爭面具、濾棉匣部分：

　　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，而債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第184條第1項前段、第227條第1項、第231條第1項固有明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

　　⒉原告主張被告取走系爭面具、濾棉匣後，將貨款侵占入己，侵害其權利並違反系爭合作契約乙節，為被告以前揭情詞否認之。揆諸前揭說明，自應先由原告就被告取走系爭面具、濾棉匣之權利要件事實，負舉證責任。經查：

　　　⑴證人陳彥慧到庭結證稱：我是原告的會計，負責應收、應付及開立發票等事務；客人向原告訂貨後，會先由業務助理開立出貨單給我，我開好發票後會再把出貨單、發票一起交給業務助理，業務助理再把出貨單、發票以及貨物一起交給客戶，之後客戶會依發票付錢，被告與原告合作的模式也是這樣；110年5月17日當天，我記得業務助理一次給了我很多出貨單，我也按照出貨單開了很多筆發票，系爭面具、濾棉匣的發票是應被告要求在買受人欄位填具「醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院」（下稱亞東醫院）；事後我們查不到系爭面具、濾棉匣的出貨單和帳款，經詢亞東醫院後卻表示未訂購這兩筆貨物；我沒有參與系爭面具、濾棉匣出貨的過程，但我來法院作證前，業務助理林淑玲告訴我說系爭面具、濾棉匣的出貨單被被告拿走，說是要讓亞東醫院簽收，但事後沒有拿回來等語（見本院卷第276至281頁）。

　　　⑵證人林淑玲到庭結證稱：我受僱於原告，負責開立出貨單，有時候也會協助出貨；原告出貨的流程是：若是客戶自己來拿貨，會當場在出貨單上簽名，若是用寄的，我們會把出貨單收執聯（紅聯、白聯）先留下來，再把黃聯和貨物一起寄給客戶；但原告出貨給被告的流程比較特別，是把一式三聯的出貨單都交給被告，讓被告交給客戶簽收，被告再把收執聯帶回公司；110年5月17日那天，被告有來原告公司說要出貨給亞東醫院，系爭面具、濾棉匣的出貨單是我親自手寫交給被告，但出貨這件事情不一定是我處理，當時是疫情期間、大家都很忙，我沒印象有拿貨給被告，也不敢確定有沒有看到其他同事拿貨給被告等語（見本院卷第312至318頁）。

　　　⑶本院審酌上二證人雖分別證稱其等均親自開立系爭面具、濾棉匣之發票、出貨單予被告等情明確，然亦均證稱未親自見聞被告確實取走系爭面具、濾棉匣；而證人林淑玲復證稱：原告出貨流程是開出貨單、發票給客戶後，其他職員就會拿貨給客戶等語（見本院卷第316頁），足見領取貨物為原告出貨最後一道程序，與開立出貨單、發票間尚無必然關連，是依上二證人證言尚難遽認原告主張被告於110年5月17日取走系爭面具、濾棉匣乙情為真。

　　　⑷至原告另提出被告於110年5月17日在其臉書專頁打卡紀錄及貼文，欲證被告是日確實曾送貨至亞東醫院之情（見本院卷第303至307頁），被告則以該等貨物為7093濾棉匣40至50對、6502QL面具兩箱，均非原告所有，而係其向其他經銷商購得等語置辯。本院審酌依被告前開打卡紀錄、貼文及其自認內容，固可認定被告於110年5月17日確曾送交7093濾棉匣40至50對、6502QL面具兩箱至亞東醫院乙情，然7093濾棉匣、6502QL面具均非原告獨家經銷之產品，此經原告所是認（見本院卷第341頁），且被告亦提出向其他經銷商購得7093濾棉匣、6502QL面具之報價單、送貨單為憑（見本院卷第257至261頁），是被告前揭所辯，尚非全然無稽，原告此部分之舉證，亦難使本院就其主張之侵權或債務不履行事實存在達到確信之程度。

　　　⑸此外，原告復未提出其他具體事證以實其說，自難認其此部分之主張可採。

　　⒊原告既未能舉證證明被告侵占系爭面具、濾棉匣或該貨款之事實存在，則其依民法第184條第1項前段、第227條之規定，請求被告賠償侵占系爭面具、濾棉匣或該貨款之損害，則屬無據。

  ㈡關於系爭呼吸器及頭套部分：

　　⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又給付不能者，債權人得請求損害賠償（民法第226條第1項參照）；如係給付仍屬可能但已遲延者，債權人除原有之給付外，僅得請求遲延之賠償，必遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人始得拒絕其給付，而請求賠償因不能給付而生之損害（民法第231條第1項、第232條參照），此經最高法院106年度台上字第826號民事判決闡釋甚明。

　　⒉兩造間存有系爭合作契約（惟兩造就系爭合作契約具體內容為何尚有若干歧見，但因與本案爭議無涉，於茲不贅），由被告以自己為經手人，向原告取貨後，以原告名義出貨予其他客戶，待取得貨款後再繳回原告，而被告則可取得若干報酬乙節，為兩造所不爭（見本院卷第60至61頁）。系爭合作契約既屬勞務給付，且被告受有報酬，則依民法第529條：「按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」、第535條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」等規定，被告應以善良管理人之注意義務處理經銷原告貨物事務，先予指明。

　　⒊原告主張被告未於買受人依定美時尚診所表示不購買時，立即返還系爭呼吸器及頭套，其現時返還已對原告毫無利益，故拒絕被告之給付，依民法第184條第1項、第227條，併依民法第231條、第232條等規定，請求被告以當時可售予依定美時尚診所之價額，賠償原告因其遲延返還之損害等語（見本院卷第300頁）。經查：

　　　⑴被告已自認依定美時尚診所取消訂購後，仍未返還系爭呼吸器及頭套之事實（見本院卷第184頁），是依善良管理人之注意義務，被告自應立即返還系爭呼吸器及頭套予原告，詎其遲至111年2月21日言詞辯論期日始提出並通知原告得取回系爭呼吸器及頭套（見本院卷第319、325至333頁），核屬未依債之本旨履行系爭合作契約，是原告依民法第227條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、第231條第1項：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」等規定，請求被告賠償其遲延返還系爭呼吸器及頭套所生之損害，自屬有據。

　　　⑵原告雖主張被告遲延後之給付，對其已無利益，應有民法第232條：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害」規定之適用等語，惟觀原告於110年6、7月間仍有售出TR315E動力式呼吸器、S657頭套予他人之交易紀錄（見本院卷第250至251頁），且被告於110年12月間亦得自交易市場中購得TR315E動力式呼吸器、S657頭套（見本院卷第257頁），而原告復未提出TR315E動力式呼吸器、S657頭套已無市場交易價值之事證，可見被告之原有給付即返還系爭呼吸器及頭套，於原告並非無利益，揆諸前揭說明，原告拒絕被告遲延後之給付而請求賠償因不能給付而生之損害，尚屬無據。

　　　⑶至關於被告遲延返還系爭呼吸器及頭套，致原告因其遲延而生之損害部分，本院審酌系爭呼吸器及頭套於110年5月17日尚可以36,000元出售，迄至本件起訴前，TR315E動力式呼吸器僅得以27,300元、S657頭套僅得以3,700元售出（見本院卷第250至251頁，均以加計5％營業稅計算），應可認其間價差屬原告因被告遲延返還系爭呼吸器及頭套而生之損害。準此，原告依民法第227條、第231條之規定，得請求被告賠償之損害應計5,000元【計算式：36,000－27,300－3,700＝5,000】。

　　⒋另原告尚援引民法第184條第1項規定，主張選擇合併之訴，本院既已採納原告主張民法第227條、第231條之請求權基礎，則就其主張民法前述規定之請求權基礎，即無庸再予審酌，併予敘明。

  ㈢綜上所述，原告依民法第227條、第231條有關不完全給付之規定，請求被告賠償因其遲延返還系爭呼吸器及頭套而生之損害5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年7月29日（見本院卷第53頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

五、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。又就原告勝訴部分，被告陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，是酌定相當擔保金額准許之。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日

                  民事第二庭    法　官　楊雅萍

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日

                                書記官　蘇  泠