111年度勞簡上字第12號

上  訴  人  洪紫柔  

被  上訴人  金玉金澤食堂即張嫚容

訴訟代理人  劉心瑩  

            張馨元  

            賴冠印  

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國111年6月7日本院111年度勞簡字第31號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經本院於115年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序部分：

一、按於簡易訴訟第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人提起上訴後，本於其主張兩造間勞動關係之同一基礎事實，追加、擴張及減縮訴之聲明及上訴聲明如附表「追加、變更」欄所示，核符前開規定，應予准許。

二、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。　

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

　　上訴人自民國109年7月31日起受雇於被上訴人，工作期間一切均正常恪遵規定，無任何違反疏失之處，然於110年12月25日突接被上訴人通知稱：「上訴人聯合有一定程度關係之親朋好友於Google評價留言不實，暫予留職停薪…」，被上訴人嗣於110年12月29日傳書面文件告知解除職務不予續聘，惟被上訴人所指摘引用之理由顯不具真實性，亦無法提出確切之證據，純屬臆測虛構，即率爾解雇上訴人，嚴重侵害上訴人之利益，並違反勞動基準法（下稱勞基法）相關規定。從而，被上訴人無端解雇上訴人，應依勞基法第14條終止勞動契約，應給付上訴人資遣費新臺幣（下同）2萬3,146元、每日加班1小時及月休2日加班費共計6萬6,173元、34日特休未休工資及1日颱風假工資、110年2月13日至17日5日連假工資4萬7,374元、109年7月31日工資1,167元、110年12月27日起至29日工資3,300元、109年8月至110年12月短少薪資2,741元，爰依勞動法令之規定，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人14萬3,902元，其中12萬4,225元自110年12月25日起，其餘1萬9,677元自111年5月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：

　㈠就上訴人所提及之加班費部分，被上訴人皆有按勞基法給付，上訴人就其主張之事實應負舉證責任。另上訴人於在職期間曾多次於電腦中竄改打卡記錄並多次惡意中傷訴外人劉心瑩（即被上訴人之實際負責人），因此被上訴人才通知上訴人暫時留職停薪，其後遲遲等不到上訴人請求復職，也未曾通知被上訴人表示離職之意思表示，故而認定上訴人已無意願復職及不配合辦理離職前之交接程序，又因被上訴人人員短缺，無法長期幫上訴人保留職缺，因此認定上訴人不適任且在未辦理離職及交接程序下自願離職。

　㈡上訴人雖請求每日加班1小時及月休2日之加班費及34日特休未休薪資，惟該部分係兩造成立勞動契約時所合意之工作條件，上訴人事後不得任意翻異。上訴人另請求110年9月21日中秋節雙倍薪水部分，因上訴人中秋節休假與110年9月12日因颱風天門市休假對調，屬於休假調移，因此上訴人雖於110年9月21日有打卡出勤，但被上訴人已將休假薪資於110年9月12日補償予上訴人，至於上訴人於110年9月12日颱風天當天有上班1小時之情事，原審已判決被上訴人應給付上訴人138元，且被上訴人就此部分已給付完畢等語置辯。

三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即命被上訴人應給付上訴人4萬1,711元，及其中2萬2,120元自111年1月29日起，其餘1萬9,591元自110年12月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴，暨就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。嗣上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上訴人敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，下不贅述），並補充說明被上訴人於原審承認加班費有短少，且被上訴人亦未給付上訴人109年7月31日當日薪資，另上訴人竄改時數部分係因iPad時有故障跳格，被上訴人於110年12月25日通知上訴人留職停薪並要求不得再入店，上訴人即將叫貨資訊交接予同事，被上訴人嗣於110年12月29日以通訊軟體通知上訴人解僱，上訴人遂要求被上訴人提供非自願離職證明，被上訴人則遲不回應。爰上訴及追加請求如下：㈠109年7月31日第一天上班薪資1,000元。㈡110年9月21日中秋節上班應給付雙倍薪資1,100元。㈢每日1小時加班費6萬6,529元。㈣34天未休假薪資3萬5,667元，以上共計10萬4,296元，並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人10萬4,296元，及自110年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：

　㈠按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之；上開規定於簡易程序之上訴程序準用之，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用第454條第2項自明。經查：

　⒈關於上訴人主張每日加班1小時及休息日2日之加班費共6萬6,529元部分：

　⑴上訴人每日工作9小時，每月月休6日，均含午、晚2餐之用餐時間等情，為兩造所不爭執（原審卷第284至285頁，111年5月24日筆錄），每次用餐0.5小時計算，2餐合計1小時，上訴人上班時間扣除用餐時間為8小時，上訴人請求每日加班1小時之加班費，並無理由。上訴人稱其用餐時間沒有休息至1小時，並未充足休息，然上訴人用餐時間為其休息時間並無須受被上訴人指揮、監督，此等時間即屬勞基法第35條所規定之休息時間，自無由請求加班費，上訴人亦未證明其用餐時間均在工作，所為主張並無理由。

　⑵又為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之繁雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決意旨參照）。兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求延長工時之加班工資。上訴人於109年全年度約定工資為3萬元至3萬1,000元；於110年度之約定工資為3萬1,000元至3萬2,000元不等，為兩造於原審所不爭執，上訴人之約定薪資均高於基本工資加計延時工資之總和（109年度為2萬9,972元、110年度3萬224元，計算式詳原審判決，均予以援用，不再贅述），兩造約定薪資均高於基本工資加計延時工資之總和，上訴人請求每日加班1小時及每月短少休息2日之加班費，並無理由，應予駁回。

　⒉上訴人主張34天休假日未休假薪資3萬5,667元部分：

　　按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日，勞基法第36條第1項定有明文。又工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。然勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資，前已敘及。查上訴人上班時間為9小時（含兩餐用餐時間），月休6日，為兩造所不爭執，參酌前述最高法院見解，兩造既已另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，則上訴人主張其每月短少2日之休假日，任職期間17個月，總計短少34日，向被上訴人請求給付未休假薪資3萬5,667元部分，即無理由。

　⒊上訴人主張110年9月21日中秋節上班應給付雙倍薪資1,100元部分：

　　按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假，勞基法第37條第1項定有明文。第37條所定之休假工資應由雇主照給。雇主徵得勞工同意於國定假日工作者，工資應加倍發放。勞基法第39條亦有明文。又依勞動部制定之天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第6、7點，颱風等天然災害發生時，勞工未依規定出勤，雇主不得視為曠工、遲到或強迫勞工以事假或其他假別處理，且不得強迫勞工補行工作、扣發全勤獎金、解僱或為其他不利之處分，勞工未出勤工作，雇主可不發當日工資。查上訴人於110年9月12日颱風假當日，因被上訴人店休而未上班，然被上訴人颱風假當日仍給付工資，上訴人同意以110年9月21日中秋節換假等情，為兩造所不爭執（原審卷第286頁），查兩造係約定月薪制，而上訴人110年9月之薪水並未扣除110年9月21日中秋節國定假日之工資，可認被上訴人有給付上訴人中秋節休假工資，而加倍1日薪資，本應給付給上訴人，惟上訴人溢領110年9月12日颱風假未出勤之1日薪資，並同意換假，故此部分之加倍薪資，已由上訴人溢領颱風假之薪資抵扣，故被上訴人已無積欠上訴人國定假日薪資，上訴人此部分請求並無理由。

　⒋上訴人請求109年7月31日第一天上班薪資1,000元部分：

　　上訴人固主張其於109年7月31日第一天上班薪資1,000元，被上訴人並未給付，然為被上訴人否認，辯稱因上訴人第一天上班，尚無提供薪轉資料，故通常係以現金給付等語，並提出上訴人之工資清冊（原審卷第71至73頁）為憑。查工資清冊載109年7月，日薪1,000元，實際發放1,000元等情，參以工資清冊所載「實際發放」欄之金額與上訴人之薪資匯款證明（原審卷第235頁至251頁），除109年12月被上訴人匯款金額為3萬3,634元、110年9月匯款金額為2萬8,593元、110年10月匯款金額為1萬6,369元與工資清冊上分別載實際發放金額「32634」、「27403」、「17599」（原審卷第239、249頁）不同，而110年9月、10月匯款兩筆差額係因9月溢付「1,190元」於10月扣抵外，其餘實際支付之薪資與工資清冊所載大致相符，堪認工資清冊上所載之實際匯付金額欄應屬可採。至上訴人雖主張109年7月31日第一天上班薪資1,000元並無匯款證明，惟被上訴人既有按月發放如工資清冊之薪資予被上訴人並未拖欠，且發薪後均有與上訴人以通訊軟體確認（原審卷第253至273頁），參以7月份薪資僅計1日，上訴人於前開對話紀錄內對於薪資之計算已多有質疑，可認上訴人對自身薪資權益並非忽視不管，然卻未見上訴人向被上訴人催討7月份之1日薪資，足認被上訴人稱係因上訴人109年7月31日甫任職並未提供薪轉存摺，故以現金方式給付上訴人當日薪資等語，所辯並無違背常情，應為可採，故上訴人主張被上訴人109年7月31日第一天上班薪資1,000元未予給付，亦無理由。

　㈡除此之外，上訴人其餘爭執均經原審判決論述綦詳，本院之補充意見以外均與原審判決相同，爰依上開規定予以援用，不再贅述。

五、綜上所述，上訴人上訴請求㈠109年7月31日第一天上班薪資1,000元。㈡110年9月21日中秋節上班應給付雙倍薪資1,100元。㈢每日1小時加班費6萬6,529元。㈣34天未休假薪資3萬5,667元，以上共計10萬4,296元，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並於本院為訴之追加，均為無理由，皆應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　謝宜雯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇子陽

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張智超

正本係照原本做成。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉冠志

附表（單位：新臺幣）