111年度聲字第253號

聲  請  人  遠雄大學哈佛管理委員會

法定代理人  徐欣華 

代  理  人  陳君沛律師

            楊鈞任律師

            齊偉蓁律師

相  對  人  允新方企業股份有限公司

法定代理人  鄭月招 

上列當事人間聲請保全證據事件，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

一、聲請意旨略以：本件聲請人因相對人無從完成系爭工程之防水修繕，故以原證1切結書向相對人請求返還全部工程款費用，並聲請就系爭工程進行鑑定。而系爭工程現場因近日逢地震、下雨等天災，導致漏水情形嚴重加劇（聲證1），不僅致聲請人社區住戶苦不堪言、影響居住安全及生活品質甚鉅，更可能因天災因素介入致系爭工程日後鑑定時難以釐清防水修繕無法完成之原因究竟係可歸責相對人施作不當或嗣後天災導致？又有多少比例肇因於相對人所致？亦即系爭工程現場目前因天災、時間等因素而有滅失、毀壞之虞，致日後鑑定及責任釐清等將形困難而影響本件裁判之公正性至為顯見，故聲請人聲請保全證據應屬有理。系爭工程目前已因地震、下雨等天災因素而有滅失或有難以調查之虞。且系爭工程現場位處新北市樹林區社區，目前北部已漸近冬日，東北季風等鋒面接續抵臺，天氣趨於潮濕、下雨頻率漸增，得以預見系爭工程之漏水勢必隨天氣變化趨於加重，更難釐清漏水之緣由及相對人應歸責比例，鑑定保全證據其時間上顯有急迫性。再者，本件日後審理兩造勢必會以相對人是否完成系爭工程漏水修復為爭點(參原證1切結書，此涉及相對人是否應依切結書意旨返還全部工程款予聲請人)，聲請人先聲請保全證據進行鑑定之理由及待證事實均屬具體明確，且鑑定費用聲請人願先行繳納，斷信先行鑑定不致有損害相對人財產利益之虞，並權衡系爭工程責任釐清將有滅失困難疑慮、聲請人社區住戶有急迫修繕需求、鑑定不致有損相對人等兩造之利益後，聲請人保全證據聲請已有必要性，懇請鈞院准許之。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要（最高法院109年度台抗字第1563號裁定意旨參照)。

三、經查，聲請人上開主張，有系爭漏水照片為證，固非無據。惟聲請人於110年8月23日向本院對相對人提起本件訴訟（111年度訴字第2357號），主張履行契約。則聲請人自得於本件訴訟程序中聲請調查證據，並囑託新北土木技師公會鑑定系爭漏水情事及其原因，即無再為本件保全證據聲請之必要。且系爭頂樓漏水現為聲請人占有並管領使用，聲請人得自行採取適當措施，以保存系爭漏水之證據並確認損害情形，該等證據並無滅失或難以使用之虞，無從認為聲請人有聲請保全證據之必要性。另聲請人稱隨天氣變化，漏水趨於加重，更難釐清漏水原因及歸責比例之情形云云，然臺灣北部一年四季多雨潮濕（梅雨、颱風、東北季風），是自難認聲請人有確認滲漏水現況之法律上利益。此外，聲請人復未就其有何證據保全之理由，提出其他得即時調查之證據，可使本院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此，則依上開說明，其聲請本件保全證據，即屬無從准許，應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　13　　日

                  民事第五庭    法　官　連士綱

                                書記官　游曉婷