111年度訴字第321號

原      告  楊秉諭 

法定代理人  楊志慶 

訴訟代理人  王嘉斌律師

被      告  新北市三峽區公所

法定代理人  周晉平 

訴訟代理人  黃文承律師

參  加  人  賴瑩珠 

            尹曉蓉 

共      同

訴訟代理人  尹守誠 

受  告知人  湯麗莎 

            鄧凱強 

            張明光 

上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國112年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。

壹、程序方面：

    按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人；又兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。

　　民事訴訟法第67條之1第1項、第58條第1項分別定有明文。查湯麗莎、賴瑩珠、尹曉蓉、鄧凱強、張明光分別為門牌號碼新北市○○區○○00○00號、68之68號、68之70號、68之72號房屋（以下合稱系爭房屋）之所有人或事實上處分權人，對於原告所有坐落新北市三峽區白雞段白雞小段64-572、64-578、64-579、64-580、64-581地號土地（以下合稱系爭5筆土地）有約定通行權存在，則本件原告請求被告應將系爭5筆土地上所鋪設之柏油路面予以刨除，對於上開通行權人自有法律上之利害關係，爰依前開規定為訴訟告知，其中賴瑩珠、尹曉蓉為輔助被告而具狀聲明參加訴訟，於法有據，應予准許；至其他受訴訟告知人湯麗莎、鄧凱強、張明光於受通知後，則均未參加訴訟，附此敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：緣原告於民國103、104年間經由拍賣程序自前手即訴外人劉文雄處取得系爭5筆土地之所有權，而系爭5筆土地上有鋪設如新北市樹林地政事務所繪製之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示使用編號64-572⑴、面積9平方公尺；使用編號64-578⑴、面積12平方公尺；使用編號64-579⑴、面積11平方公尺；使用編號64-580⑴、面積9平方公尺；使用編號64-581⑴、12平方公尺；使用編號64-581⑶、面積2平方公尺之柏油路面（下稱系爭柏油路面）。又系爭柏油路面為70峽建1085號建造執照興建時由起造人原始鋪設，於109年間由被告將原有之柏油鋪面刨除後所重新鋪設。又系爭柏油路面經鈞院106年度訴字第3795號、臺灣高等法院107年度上字第1452號判決（下稱前案確定判決）認定與參加人、受告知人、不特定公眾或與被告間不成立公用地役關係，非屬供不特定公眾通行使用之土地；且劉文雄於71年9月間係出具土地使用同意書（附於70年峽建字第1085號建造執照內），而非係出具土地供公眾通行同意書，顯見劉文雄僅係同意提供系爭5筆土地供該建築執照內建物之住戶通行使用，而非供不特定之公眾通行使用，故僅有該建築執照內之住戶對於系爭5筆土地所有權人得主張有通行權存在，其餘不特定之公眾並無對系爭5筆土地所有權人有通行權存在，是系爭5筆土地即非既成道路，且劉文雄出具之土地使用同意書內亦未記載無償供公眾通行之用，則該土地使用同意書自不能作為被告重新鋪設柏油路面之合法依據，並已侵害原告之所有權能。為此，爰依民法第767條第1項前段、後段之規定，求為判決：被告應將系爭5筆土地如附圖所示之柏油路面予以刨除，並將土地返還原告。

二、被告則以：系爭5筆土地係為70峽建字第1085號建造執照（71峽使2196號使用執照）申請基地範圍（即原三峽區白雞段白雞小段64-19地號部分土地），且依該建造執照內所附土地使用權同意書所載，原三峽區白雞段白雞小段64-19地號當時同意供公眾通行之使用道路面積為207.511平方公尺，而此與前案確定判決複丈成果圖之甲、乙案面積總和相同，顯見原告請求排除侵害之全部範圍均為土地使用權同意書之範圍，可知系爭5筆土地既係供70峽建字第1085號建造執照之建築通行聯外道路，雖因供通行之原因係「特定目的」而不符合公用地役關係要件，惟作為「供住戶聯外及供不特定公眾通行」之目的，仍無二致，原告自應容忍系爭5筆土地作為道路供公眾通行及主管機關養護之義務。系爭5筆土地既屬新北市建築管理規則第3條第1項第2款「經土地所有權人出具供公眾通行同意書之私設通路」之現有巷道，則依市區道路條例第4、5條規定，被告自得基於主管機關之地位辦理養護，且依新北市建築管理規則第35條規定，原告亦不得妨礙公共通行或有危害公共安全之行為（本件要求刨除柏油係破壞道路安全性，屬於危害公共安全之行為）。況系爭5筆土地本應作為道路供通行使用，則為便利及道路安全目的所鋪設之柏油路面，顯然並無變更或影響原告之其他權利，亦無增加原告額外之負擔，原告要求刨除柏油純係造成通行上之危險，並未能使原告受有任何利益，原告提起本件訴訟，顯然專為損害他人為主要目的而為權利濫用，難認其請求有據等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、參加人則以：參加人及受告知人對於系爭5筆土地有約定通行權等情，有前案確定判決可按。又系爭柏油路面係建商所鋪設，並非係由被告鋪設，且為建商建造通行對外之唯一聯外道路。系爭5筆土地既為地主出具土地使用同意書之私有道路，以及於73年11月7日修正公布前有建築及使用執照基地建築線內之巷道，係為現有巷道，被告自然有養護及管理責任。原告於106年10月間於系爭柏油路面放路阻，妨害自由通行及行的安全，經由新北市政府與各單位會勘，結論為有建造及使用執照、地主土地使用同意書基地內之道路，請原告將路阻搬離，以維護行的安全，可知被告對於系爭5筆土地確有養護管理權。況原告於103、104年經由法拍購買系爭5筆土地時，其上已有鋪設柏油道路，且經法院點交，顯見原告明知此道路為現有巷道，自不得請求被告將系爭柏油路面予以刨除等語。

四、兩造爭執及不爭執事項：

  ㈠不爭執事項：

　⒈原告為系爭5筆土地之所有權人。

　⒉系爭5筆土地上有鋪設如附圖所示之柏油路面。

　⒊系爭柏油路面為70峽建1085號建照興建時由起造人原始鋪設，現況經被告重新鋪設並養護。

　⒋系爭柏油路面經前案確定判決認定為「70峽建字第1085號建造執照之通行道路，並有出具土地同意書」。

　㈡爭執事項：　　　

　　原告請求刨除系爭柏油路面有無理由？

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，為民法第767條第1項所明定。查兩造及參加人對於原告為系爭5筆土地所有人，系爭5筆土地如附圖所示之柏油路面屬70峽建1085號建照興建時由起造人原始鋪設，現況柏油路面鋪設機關及養護機關均為被告；又參加人及受告知人分別所有或有事實上處分權之系爭房屋，依前案確定判決對於原告所有系爭5筆土地有約定通行權存在等情，為兩造所不爭，且有新北市政府養護工程處111年10月7日函、本院110年8月10日勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所繪製之土地複丈成果圖表（即附圖）等件可參，堪信屬實。另原告主張被告無權在系爭5筆土地上鋪設柏油路面，應依前開規定刨除系爭5筆土地上如附圖所示柏油路面，並將土地返還予原告，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲論述如下：

　㈠查門牌號碼新北市○○區○○00○00號房屋所有權人為賴瑩珠、尹曉蓉；門牌號碼新北市○○區○○00○00號房屋所有權於107年9月18日因買賣由蕭可柔移轉登記予湯麗莎；門牌號碼新北市○○區○○00○00號房屋所有權於111年4月19日因買賣由陳桂香移轉登記予鄧凱強；門牌號碼新北市○○區○○00○00號房屋事實上處分權人於108年2月11日因贈與由蔡吳玉汝移轉予張明光等情，有建物登記第一類謄本（上開68之68號房屋)、建物登記公務用謄本（上開68之66號、68之70號房屋)及新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處111年11月24日函所附房屋稅籍紀錄表等件可按。而前案確定判決為原告對於賴瑩珠、尹曉蓉、蕭可柔、陳桂香、蔡吳玉汝起訴請求確認對系爭5筆土地通行權不存在，而按民事訴訟法第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」，是前案確定判決對於訴訟繫屬後為系爭房屋之繼受人即受告知人湯麗莎、鄧凱強、張明光，自亦有效力，合先敘明。

  ㈡經核前案確定判決之認定，乃依所調取之新北市政府107年1月23日新北府工施字第1700118298號函所附70峽建字第1085號建造執照及使用執照卷宗，認原告之前手劉文雄當時出具土地使用權同意書，同意提供系爭5筆土地供該處包含68之66號、68之68號、68之70號房屋在內共等8棟建物住戶通行使用。再依當時檢附林平昇建築師事務所製作設計圖之地籍圖、配置圖暨面積計算示意圖，上開圖面所繪製之道路位置、面積，經核均屬系爭5筆土地所在位置及面積相符，益徵劉文雄向蘇杉購入自64-19地號土地分割後所得之64-572地號土地之目的，顯係欲供道路使用。參酌司法院大法官會議釋字第349號解釋理由，以賴瑩珠等人、原告分別為系爭房屋、系爭5筆土地之前後手，認均應受該土地使用權同意書之拘束。故賴瑩珠等人基於土地使用同意書，得對於系爭5筆土地主張有約定通行權存在。

  ㈢再查，系爭道路雖經前案確定判決認定賴瑩珠等人未能舉證證明除供該處5戶住家通行外，尚有供其他不特定民眾通行之情事，自難認係供不特定之公眾通行使用所必要，而認並不成立具有公用地役關係之既成道路。然揆諸前揭說明，系爭5筆土地依建造執照及使用執照所附相關圖示，堪認本即由原告之前手同意供道路使用，是仍不失屬私設道路之性質，且任何人在通行使用上並未受有任何之限制，除供賴瑩珠等人通行使用外，舉凡渠等到訪之親友及與渠等相關之送餐、送包裹及信函等遞送人員，自亦有通行使用系爭道路之可能性，則被告為維護公眾往來安全之需而進行養護系爭道路，因此將上開70峽建1085號建照興建時由起造人原始鋪設之柏油路面刨除後重新鋪設，實與系爭5筆土地依約應供通行之用途無違。此外，原告既有容忍他人通行系爭5筆土地之義務，顯已無法就系爭5筆土地做排他性之使用，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告刨除系爭5筆土地上之柏油路面並返還土地，核其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737號判例參照），核已違反民法第148條第1項「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」規定。是被告抗辯原告為前開請求，屬權利濫用，當屬有據，故本件原告之請求，即礙難准許。

六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭5筆土地如附圖所示之柏油路面予以刨除，並將土地返還原告，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。   

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　20　　日

                  民事第三庭  法  官  王士珮

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　20　　日

                              書記官  李依芳