臺灣新北地方法院民事判決
112年度勞訴字第188號
原 告 陳榮華
訴訟代理人 郭昌凱律師
被 告 曜碁企業股份有限公司
法定代理人 蘇庭卉
訴訟代理人 陳春生
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國113年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解雇原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：原告自民國(下同)111年12月12日起受雇於被告擔任業務員，月薪新台幣（下同）6萬元，從事歐美客戶之陌生開發，然原告任職以來競競業業定期寄送開發信予廠商，期間共計600多封信，且有廠商回應後續接洽相關資訊。孰料，被告公司於112年7月13日無預警通知原告終止勞動契約，告知原告業績未達標準等理由，解雇原告。依據最高法院96年度台上字第2630號判決意旨，被告公司單純以原告未達業績標準(假設語氣，原告否認之)，用以評估原告是否卻不能勝任工作，並不妥適，蓋勞工從事業務，深受外界因素影響，期業績之呈現難以完全歸功或歸咎特定個人，因而在工作成果外，尚須從工作能力、工作行為及人格特質等面向綜合輔助評估，被告僅單以業績未達標準之結果，認原告不能勝任工作，予以解雇，其責任歸屬之論斷難謂合理。原告擔任業務人員，達成業績目標固為其核心業務，蹤認原告業績未達標準，被告公司亦應針對原告業績不理想之情形，先提供具體、有效之改善措施，或對原告施以輔導方式，據此，被告公司所為難認符合解雇最後手段性之要求，揆諸上開判決意旨，應認被告公司之解雇手段不合法，爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應自112年7月14日起至原告復職日止，按月給付6萬元暨自上開應給付日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自112年8月1日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金3648元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶第2、3項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告公司對於原告長期對於所擔任之工作不能勝任之狀況，不斷給予原告改善建議與協助，被告公司提出112年2月15日至112年7月12日之每週會議紀錄中皆得證明之，惟原告無法依公司要求方向處理，原告仍堅持上班只以寄信給予客戶方式提供勞務，雖原告稱寄發高達600多信件予客戶，但事實上如此機械式開發客戶方式顯無任何成效，被告公司長期協助原告改善並給予長達近半年時間，迄今未見原告對於完成被告公司交辦或業務開發工作上舉證具體成效事實或獲得業績等相關主張之證據，又原告所找的客戶中有塑膠原料商、CNC加工廠等，然被告公司係塑膠模具製造及射出成型代工之公司，原告所找之廠商根本接不到生意，足見原告完全未用心了解被告公司究竟業務方向為何，寄發郵件給予客戶也僅是虛應了事。
(二)被告公司於112年7月3日就已經知會原告因上述原因要終止僱傭關係與資遣，被告公司依法資遣何來無預警?何來強迫離職?何來資遣不合法之說?且原告交接之電腦中郵件寄件備份全部被刪除，相關週報告資料亦全部刪除，依法勞工領薪資報酬所應提供之勞務資料，原告在離職時全數刪除，原告此行為恐涉民刑事上相關責任。綜上，被告公司依勞基法第11條第5款之規定，已預告終止勞雇契約，並業依同法第17條之規定給予原告資遣費，皆符合相關保護勞工之法制，自屬合法有效之終止勞雇契約關係，是原告之主張應無理由。
(三)被告每周三均開會要求原告改善，固定紀錄每周會議內容，
並經證人蔡佳蓉證述甚詳，被告每周均會對原告之工作內容提出檢討、輔導，被告已具體指示原告開發方向、原告並未依據被告之要求修正工作內容，被告均敷衍了事，不為所動，自有能為而不為，可以做而無意願做之不能勝任工作情形，被告以不懲處、不調職、不降薪之方式長達半年以上給予原告多次改進機會，並在原職原薪之條件下輔導原告，況原告求職內容為業務，被告公司並無其他職務可供原告調職自無違反解雇之最後手段性原則。
(四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見112年11月28日筆錄，本院卷第143至145頁）：
(一)原告自111年12月12日起受雇於被告擔任業務員，月薪6萬元，從事歐美客戶之陌生開發。原告於在職期間，並未接到接獲任何訂單，被告於112年7月13日以原告未達業績標準為由，以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。
(二)原告於112年8月8日聲請勞資爭議調解，經調解不成立有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第27頁）。
四、本件爭點應為：(一)被告依據勞基法第11條第5款之規定，以原告不能勝任工作為由，終止勞動契約是否有理由?(二)如被告終止勞動契約為無理由，原告依據雇傭契約，請求確認僱傭關係存在，並請求自112年7月14日起至復職日止，按月給付6萬元及其利息，並按月提繳勞工退休金3648元元至原告之勞工退休金專戶，是否有理由?茲分述如下:
(一)被告依據勞基法第11條第5款之規定，以原告不能勝任工作為由，終止勞動契約，是否有理由?
原告主張其在職期間已寄發多達600多封之電子郵件給廠商，廠商回應後續接洽相關資訊，從事業務深受外界因素影響、工作成果須從工作能力、工作行為、及人格特質等面向綜合輔助評估，原告並無不能勝任工作之事由，被告應針對原告業績不理想之情形，提出具體而有效之改善措施，並施以輔導方式或，亦未採取轉職、調降獎金之懲戒方式，而非逕行解雇，被告解雇原告違反解雇之最後手段性原則云云，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
1.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。
2.被告抗辯有以下不能勝任工作之事由:
(1)被告於112年2月15日起至112年7月12日止，於每周會議紀錄均給予原告工作建議，協助原告長達5個月之改善機會，針對原告工作給予協助並告知原告如何修正工作方向，但原告堅持僅以寄信方式給客戶為其提供勞務方式，但毫無效果，被告並非僅聘僱寄發郵件人員，係聘僱具有專業開發能力之業務員，被告經國長達半年之協助，已盡保護手段，原告仍無法且不願意改善，始終止勞動契約。
(2)自附件3之會議記錄可知，被告已自原告之工作能力、工作行為、人格特質綜合輔助評估，不斷輔助原告，但原告卻堅持僅寄發郵件卻坐領高薪，原告寄發郵件卻找尋與被告公司不相關或相關而無法承製之公司，被告之業務主管每周業務會議均告知原告尋找方向錯誤，要求其修正，並無不輔助原告之情形，依據原告交接之客戶名單，均為塑膠原料商、CNC加工廠，與被告以塑膠模具製造及射出成型代工之公司並無相關，足見，原告完全不用心了解被告之業務方向，寄發郵件僅為虛應故事。
3.經查:
(1)被告提出附件3之會議記錄為證人蔡佳容所紀錄，參與會議包括原告、證人陳春生、陳軒鴻等人，業經證人蔡佳容於本院審理時證述明確（見本院卷第198-199頁）
(2)證人陳春生於本院審理時證述:「(法官問:承上，如是，原告陳榮華說明報告知工作是否符合被告公司工作要求？如否，原告陳榮華工作上所發生問題為何？）1.不符合。2.公司的工作內容有規定，每天都要有工作報告，平常沒有符合要求會個別告知，如有業績要求、回報客戶的狀況，都沒有做到。」「（法官問:證人是否曾經對原告陳榮華之工作提出建議或檢討？如是，建議會檢討之事項為何？）1.有。2.在會議紀錄有寫清楚。」「（法官問:原告是否因為修正工作內容或作業方法？）沒有。」「（法官問:向原告陳榮華表示終止勞動契約關係前是否仍曾尋求輔導原告陳榮華改善工作內容？）有，如會議記錄所載。」「（法官問:原告陳榮華離職時是否完成職務或工作內容交接？或是否辦理被告公司要求之交接工作？）1.沒有。2.沒有。」「（法官問:原告任職期間是否有進行業務開發的工作？）有。」「（法官問:被告公司有無潛在之客戶名單？是否有提供該名單供原告參考？）1.有。2.有。」「（法官問:被告公司對於原告的業績有提出什麼改善措施？）針對客戶群，我們有告訴必須要開發的客戶群，我們有我們現有的客戶群，我們會指示開發方面，開發客戶目標，請原告改善，但是沒有照指示去執行。」「（法官問:被告是如何於會議中輔助被告增加業務機會或業務能力？請簡短具體說明。）我們有所謂的業務規劃，請他個人提出，針對他的部分，我會指示，請他修正，輔導他怎麼去開發客戶。針對他不了解的部分，其實除了週三之外，我個人早上上班時間會個人跟他做輔導，做教育訓練。」「（法官問:被告公司有無於會議外對原告進行個別輔導或提出業務改善方式？）是。」「（法官問:假設原告沒有達成主管的要求，被告公司有無對原告進行懲處？）沒有，只有要求他改善，但他一直都沒有，按照他個人方式去執行。公司屢勸不聽到最後，就採取最後手段。」等語（見本院卷第201-203頁）。
(3)依據被告提出附件3會議紀錄，被告於會議記錄中指示原告以下事項（見本院卷第81-117、169-177頁）:
①112年2月15日:趕快將報表架構弄好，盡可能藉由報表定位自己...藉由報表當基礎......這樣找最快的方式，才能分析出找出真客戶拓展..
②112年2月22日:客戶選別要明確化，如何歸納（經驗判讀）....下月開始要彙整清楚，客戶惡意競價時怎麼辦?...為了開會而寫報表是不智之舉，...報表要完整性要確實，不要都不確定感...沒有報價就沒有後續...還是不斷要求才能隨機應變...
③112年3月1日:2-3月目標部分找總經理討論，有需要調整部分要了解...國外開發要圖文並茂，要很清楚，...拜訪客戶要真的有意義才行，不要只是聊聊...開發客戶不確定就比較費力，要找容易做好做的先做...若有面臨困難，有別的想法要提出來，不要悶頭做...
④112年3月8日:報表呈現太乾，...說明沒有開發的原因...開發的產品要有一致性....若專業生產會一直會有產品出現 ..
⑤112年3月15日:目標要明確化....行動計畫要非常清楚，沒有報價沒有訂單...產品很多，找一個可以做去攻去開發...大公司沒有用...我們要跟客戶的供應商去比，比供應商更優勢的點去開發...
⑥112年3月22日:熱塑性才是我們的專業，熱固性就放棄，CNC加工也不需提出..非我們的專業...模型的話要是ODM的時後才包括，否則是不需製作（轉包沒用）...拓由人脈來找相似客戶當目標比較有效率...不要自己悶頭苦幹要先了解自己公司產品或屬性，依照目前客戶來找相似客戶當目標，比較有效率....已強調多次，先依公司屬性找容易做的..只要給單就是客戶，貼近公司產品。
⑦112年3月29日:要知道製程能力，該知道要知道，不要等人家告訴你，...模具塑膠是基本的，不要找太大間規格太高的，做跟預定的不要落差太大，找門當戶對的客人...
⑧112年4月7日:開發客戶無效就要改變自己，...不適的部分就要拋棄...報表要對自己務實...ZF是AVS客戶，不同產品不同類別就可以做...要懂得判讀..其他業務才會提升。
⑨112年4月12日:要明確知道是否我們客戶，要去了解...跟公司相關的展覽、汽車零件配件才是我們業界，找不對事情就就是錯。
⑩ 112年5月25日:要報價...講得不清不楚，怎麼帶?
⑪112年5月31日:找對的客戶門當戶對.要了解樣品櫃...材質差異要了解....怎麼溝通.
⑫112年6月14日:要把曜基介紹給客戶..不要把外面多怎麼樣的客戶找來..產品的準確性要高，不要統括..表示主要產品一個就好....不要品名亂掉...
⑬112年7月5日:報表也是問題很多...長期下來...針對問題點，方向不對，白忙一場。
(4)自以上之附件3之會議紀錄可知，被告一開始即要求原告製作報表確定原告工作內容，再於112年2月22日因原告製作之報表，未能符合被告之要求，並告知原告沒有報價沒有訂單，又於112年3月1日告知原告國外開發之電子郵件，並未圖文並茂，難以吸引客戶，且要求原告需要親自拜訪客戶，復又於112年3月15日告知原告並未找到被告公司相對應之客戶群，112年3月22日要求原告須先了解被告公司產品屬性與定位才能找到適合之客戶群，再於112年3月29日起至112年5月25日一直重申要求原告需先了解被告公司產品才能找到適合被告之客戶，亦未報價給客戶等情，因原告在職期間雖持續寄發電子郵件予客戶，卻無法真正了解被告公司產品之屬性與特色，致毫無業績進展，被告一再重複相同之要求告知原告，如上開會議紀錄所示，原告於離職時復刪除其所有電子郵件，導致被告更無法了解原告在職期間之實際工作內容，亦未將其曾經連絡之客戶群交接給被告，足見，原告在職期間長達7個月，卻完全沒有業績，雖經被告多次教育及輔導，原告並未改善，足見，原告於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者，被告以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定，解雇原告，自屬適法。
(5)勞基法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要件，即應有解雇最後手段性原則之適用，亦即限於原有工作職位已無適當之工作得以安置之情形或雇主已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情形下始得為之，合先敘明。況被告以長期多次多次告誡原告，已前所述，始終止勞動契約，被告並未採取降職或減薪之方式，而多次以口頭或以會議要求原告改善工作方式及內容，顯屬最為溫和而有效之方式，而無須以降職或減薪之方式，自未違反解雇之最後手段性原則。況原告應徵之職缺為業務經理，專長為半導體、電腦、伺服器之專案管理、客戶管理及客戶開發、供應者管理、客訴、品牌服務行銷與推廣，有被告提出之面試資料表可按（見本院卷第151頁），被告公司並無其他職缺可供原告調職或轉職，亦無違反解雇之最後手段性原則。
2.如被告終止勞動契約為無理由，原告依據雇傭契約，請求確認僱傭關係存在，並請求自112年7月14日起至復職日止，按月給付6萬元及其利息，並按月提繳勞工退休金3648元元至原告之勞工退休金專戶，是否有理由?
被告終止勞動契約，既有理由，已如前述，原告請求薪資及勞工退休金並無理由。
五、綜上述，原告依兩造間之僱傭關係、請求確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應自112年7月14日起至原告復職日止，按月給付6萬元暨自上開應給付日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自112年8月1日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金3648元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶，為無理由，應予駁回
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
書記官 王思穎