112年度勞訴字第82號

原      告  林淑芬 

訴訟代理人  陳文祥律師（法扶律師）

被      告  佳賀永和樂華有限公司

法定代理人  林昇德 

訴訟代理人  陳明政律師

上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國112年9月12日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新台幣貳拾伍萬貳仟陸佰玖拾元及自民國一百一十一年十一月二十四日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。 

被告應提繳新台幣貳萬柒仟貳佰伍拾伍元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。

被告應開立非自願離職證明書予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十九，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告以新台幣貳拾伍萬貳仟陸佰玖拾元為原告供擔保後得免為假執行。

本判決第二項得假執行，但被告以新台幣貳萬柒仟貳佰伍拾伍元為原告供擔保後得免為假執行。

壹、程序上理由

　　訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於112年11月14日具狀擴張聲明第二項:原告請求被告應給付新台幣（下同）33萬675元及其利息（見本院卷第477頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。

貳、實體上理由

一、原告起訴主張：其自民國（下同）106年9月20日起受雇於被告，擔任門市人員，月薪4萬3000元(另加計其他獎金)，工作地點在新北市永和區，最後工作日為111年9月30日。原告在職期間，被告未於到職日投保勞健保，且有勞健保高薪低報、積欠加班費、工資等諸多違法情事，故原告於111年9月30日以原證1發存證信函依勞基法第14條1項各款，終止勞動契約，自得依法請求資遣費12萬3672元。另被告應給付應休未休工資8萬9562元、產假6萬9353元、產檢假1萬31元、加班費40萬1944元、勞保高薪低報生育給付差額4萬4434元、提繳勞退金差額6萬8918元、失業補助差額9萬8982元、違法自薪資扣除二代健保及公積金1萬5247元、106年10月全勤獎金2,000元、109年2月至4月耗損轉嫁1萬5000元，爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告85萬7450元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被告應給付原告3萬3675元及書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告應提繳6萬8918元至原告於勞工保險局設立之勞工退休專戶。（四）被告應開立非自願離職證明書予原告。

二、被告則以：

(一)勞基法施行細則第10條之規定及參照最高法院107年度台上字第587號判決及最高行政法院107年度判字第657號判決意旨，兩造約定月薪為2萬6000元，(含全職獎金2,000元及伙食津貼1,000元)，其他項目之獎金，如節約獎金、交際補助、考核津貼等給付項目，並非工資。考核津貼(考查津貼)及節約獎金(外勤補助或交際補助)，其中考核津貼係被告公司考核員工之表現決定是否發放，如通過評估考核者，則被告發放4,000元考核津貼，後續109年6月開始，考核津貼調整為5,000元，該考核津貼公司視員工工作表現狀況，評核後決定是否發放，雖原告過去每月工作表現正常，而每月均有收到該考核津貼，然如前開最高法院107年度台上字第587號判決意旨，此並不具備經常性及勞務對價性，不應列為工資範疇。再者，節約獎金(外勤補助或交際補助)係被告每月視每間店之經營狀況，如有獲利，按照門市毛利金額扣除房租成本後，撥付一定比例之利潤，供店長視各門市職員工工作表現及態度，決定各員工分配比例，然此係按照各店之利潤決定，而非一定會發放，且未規定具體發放比例，數額亦非固定，性質上應為雇主之盈餘分享，而為恩惠性及勉勵性之給予，應屬恩惠性之給予而非工資。

(二)原告主張被告有勞基法第14條第1款之各項情形，於111年9月30日終止契約，因被告疏忽未於107年6月份給付原告之產假全額薪資，確有違法之處，故不否認原告終止契約效力，兩造約定月薪為2萬6000元，每月工資(含延長工時工資)為28,000元，平均工資應為28,000元，資遣費應為7萬428元。

(三)被告公司係於每年年底時結算原告整年度特休假未休日數及各類假別休假(含加班補休)之日數，結清特休未休及加班補休，計算後會以匯款或現金方式給予原告，例如107年間累積有特休未休10日、加班未休積假11.5日，結算後共計21,500元(以兩造約定之加班費日薪1,000元計算)，被告公司於108年2月1日匯款3萬元予以原告結清及加班補休未休，目前有15日之特休假未休工資1萬3000元【計算式:26000/30*15=13000】，逾此部分，應無理由。

(四)被告願給付原告產假工資39,867元:

　　原告實際已休產假共計40日，當時原告於107年6月休5日產假，107年7月休30日產假，後續剩餘21日產假，原告向被告表示希望積假，於未來需要時再休，被告因而配合原告需要，允許其積假，如原告確實於000年00月間向被告表示要再請產假5日，被告因會計作業疏忽於107年6月漏未給付工資，被告願給付該全額薪資計26,000元；另原告剩餘產假日數16日亦同意給付全薪13,867元【計算式:26000/30*16=13867】，以上合計39,867元。

(五)原告於懷孕過程中，並未向被告請任何產檢假，被告自無給付產檢假工資之義務。

(六)參照最高法院102年度台上字第1660號判決及臺灣新北地方法院106度勞訴字第121號判決，然被告公司於應聘原告時，即已予原告約定，月休6日，另給付2日加班費，以每日1,000元計算(即加計每月固定給付之2,000元加班費，薪資項目為津貼或日加薪)，按報告公司每年年底時結算原告整年度特休假未休日數及加班補休未休日數，可知原告確實過往多有休加班補休，且亦有許多月份原告休假超過6日等情，可證原告主張與事實不符。被告係按照每月國定假日日數加計例休假日數統計，如原告累積未休，則會為原告累積積假，於每年農曆年前一次結算加班補休結清，原告主張有108天為休假完全未給付云云，顯非事實。以上可證兩造已有明確約定每月月休6日，被告會每月固定給付之2,000元加班費(薪資項目為津貼或日加薪)等情，而加計每月基本薪資26,000元，原告之工資(含延長工時工資)為28,000元，勞雇雙方於勞動契約成立時及約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，及不應認違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。而原告任職期間之基本工資及基本工資加計之2日休息日加班費合計如下表一，可證被告每月給付之工資28,000元並未低於基本工資及基本工資加計之加班費合計，原告自不得任意翻覆，再行請求加班費。退萬步言，如鈞院認被告應給付延長工資差額者(假設語氣，被告否認)，按延長工時工資應依民法第126條適用5年時效，原告之延長工時工資請求權超過5年部分應以罹於時效，被告主張時效抗辯。

(七)原告應投保工資應為28,000元，投保級距應為2萬8800元，按此計算生育補助費應為5萬7600元，扣除已領生育補助50,400元，被告同意給付差額7,200元。

(八)原告投保級距應為2萬8800元，失業補助為12萬960元，扣除已領18,480元，被告應給付差額1萬80元，。

(九)原告勞退提撥之薪資級距為2萬8,800元，差額金額1萬357元。

(十)原告於應聘時，即同意被告公司可每月扣除公積金，扣除之公積金會用於每年度之員工旅遊，被告公司每年會舉辦1-2次員工旅遊，如106年5月至台中新社員工旅遊2日；107年2月至礁溪老爺酒店員工旅遊2日；000年0月間至日本沖繩員工旅遊4日；000年00月間至雲林嘉義員工旅遊2日；000年00月間至高雄及小琉球員工旅遊3日，原告均有參加，而員工每月扣款之公積金明顯不足於支付全額員工旅遊，被告公司會額外補助員工旅遊金額，故對公積金扣款係原告同意，被告公司自無返還義務。

(十一)被告係按給付與原告之獎金金額依法扣款繳二代健保，並無任何違法扣款情事:

　　按全民健康保險第31條規定，本件被告每月會按照會計師試算之補充保費金額，扣繳補充保費，自原告薪資可知有收到每月不等金額之獎金，全年累積顯然有逾投保金額四倍，按前開規定，本應就全年累積逾當月投保金額四倍部分之獎金扣繳補充保費，此部分被告係委託會計師辦理薪資所得稅申報及二代健保扣繳，現仍在向會計師調閱過往二代扣繳資料，待釐清後再行陳報。

(十二)因原告缺失導致被告公司價值258,000元之酒品遭竊，原告經店長及其他同仁協商後，同意賠償15,000元予，被告自無返還義務:

　　被告公司於108年12月2日遭他人竊盜，損失價值258,000元之酒品，經被告公司係規定高價酒品僅得放置空盒於陳列架上，而不應放置實品，實品待客戶確定買時再拿出，然不知何故原告竟於事發數日前，於獨自值班時，將該等高價酒品取出放置陳列架上，導致他人竊盜該等高價酒品，原告本應負損害賠償之責。價值258,000元之酒品扣除保險公司給付竊盜險保險金190,096元後，損失差額為67,904元，經被告公司總店長、門市店長及其他職員予原告協商後，原告即同意應賠償被告公司1萬5000元，並分三期給付，故該扣款係經原告同意，被告自無返還之責。

(十三)被告同意補給106年10月全勤獎金共2,000元

(十四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。　

四、兩造不爭執之事項（見112年7月4日筆錄，本院第251至257頁）：

(一)原告自106年9月20日起受雇於被告，擔任門市人員，最後工作日為111年9月30日，原告於111年9月30日以原證1之存證信函，依據勞基法第14條第1項各款之規定，終止勞動契約，有原告提出原證1存證信函為證（見本院卷第19頁）。

(二)兩造於111年11月24日、111年12月5日進行勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出原證2之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第21-22頁）。

(三)被告於106年9月29日起至108年1月31日止，以投保薪資新台幣（下同）2萬5200元為原告投保及提繳勞工退休金，自108年2月1日起至111年10月12日止，以2萬6400元為原告投保，自108年2月1日起至111年8月31日止，以2萬6400元之級距提繳勞工退休金，有原告提出之原告勞工保險保被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細資料表可按（見本院卷第35-41頁）。

(四)原告聲請107年6月22日給付生育給付5萬400元（月投保薪資2萬5200元），於111年12月21日起至112年6月20日失業給付共11萬880元（月投保薪資2萬6400元X0.7=18480），有勞工保險局112年5月31日函文可按（見本院卷第77-91頁）。

(五)被證1之薪資表、被證1之考勤卡為真正（見本院卷第111-206頁）。　

(六)原告主張依據勞基法第14條第1項各款之規定終止勞動契約，被告同意終止勞動契約之理由。　

(七)原告主張扣薪如附表編號10-12之金額所示。

五、本件爭點應為：原告依據勞動法令，請求被告給付如附表項目之金額，是否有理由?(考核津貼、外勤補助、交際補助是否為工資?)

(一)考核津貼、外勤補助、交際補助是否為工資?

　　被告抗辯原告工資為2萬8000元，其餘考核津貼、外勤補助、交際補助均非工資之性質云云，然為被告所否認，並以依據勞動事件法第37條之規定，未提出反證前，均推定為工資，並經證人乙○○於110年7月20日於line告知其他店員稱底薪為月薪+津貼+全勤獎金+勞退+伙食津貼+考查津貼，並稱告之薪資至少3萬2000元，有原證6之對話及原證7存證信函（見本院卷第217-220頁）等語置辯，經查:

　1.工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。（最高法院99年度勞上字第3號判決意旨參照）。準此，如非經常性給付，須視公司營運狀況，由雇主任意性及恩惠性給付，自不具有工資之性質。

　2.依據被告提出被證1之薪資單所示（見本院卷第111-143頁），原告每月固定領取薪資項目為月薪2萬3000元、日加薪2000元、全勤獎金2000元、伙食津貼1000元、考核（查）津貼4000或5000元，外勤津（補）貼、交際補助、節約獎金則各月金額不同，核與證人乙○○於原證4之對話註記月薪2萬3000元、津貼2000元、全勤津貼2000元、伙食津貼1000元、考查津貼為底薪等情相符（見本院卷第頁221），從而，原告工資應為月薪2萬3000元、日加薪2000元、全勤獎金2000元、伙食津貼1000元、考核（查）津貼4000或5000元，應可認定。其於外勤津貼、交際補助、節約獎金，顯非固定性給付，自難認具有工資之性質。又被告提出計算節約獎金、外勤補助、交際補助，係依據各店之門市毛利扣除店租成本、水電、稅金、刷卡費、人事成本費等費用之盈餘始分配利潤予原告等情，有原告提出之被證3之業務別毛利表可按（見本院卷第319-429頁），核與證人乙○○於本院審理時證述相符（見本院卷第442-443頁、112年9月12日筆錄）。　

　3.依據兩造均不爭執之被證1薪資表計算，原告之薪資之勞工保險投保級距及提繳勞工退休金之提繳級距均如附表2所示。另原告主張自106年9月20日起至106年11月薪資為4萬3000元，並未舉證以實其說，本院以106年12月薪資表認定如附表2所示。

(三)原告得請求之金額各為何?

　　1.資遣費:

　(1)平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。原告於111年9月30日終止勞動契約，往前推算6個月，原告於111年8月因病假扣薪，扣除該月份之薪資，自111年3月1日起至111年9月30日合計工資萬19萬8000元，除以183日，每日工資1082元，據此計算平均工資為3萬2460元。

　(2)原告自106年9月20日受雇於被告，於111年9月30日依據勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約等情，為被告所不爭，原告得請求之資遣費8萬1646元，有勞動部資遣費試算表可按，逾此部分，應予駁回。

　　2.特休未休工資:

　(1)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。

　(2)原告於106年9月20日到職，於111年9月30日終止契約，應有63日之特別休假，原告已請特休0.5日，尚有62.5日特休未休，以最後一個月正常工時工資即111年9月薪資3萬3000元計算，每日工資為1100元，原告得請求特別休假工資6萬8750元（1100X62.5=68750），為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。

　(3)被告抗辯於每年年底均已結算特休未休工資，於107年度已結清10日特休，加計加班未休11.5日，應給付2萬1500元，被告於108年2月1日給付3萬元予原告結清特休未休及加班補休未休工資，原告不得請求特休未休工資云云，並提出附表1為證，然查，原告否認附表1之真正，且否認收受特別休假工資，被告復未就說明給付特休未休之工資計算方式，並舉證證明之，自難為有利於被告之認定。

　(4)依據原證8之對話紀錄為證人乙○○與甲○○間之對話（見本院卷第223頁），被告公司第1年2天、第2年4天，第3年6天，第3年以後均為6日，準此，被告公司並未依據前開規定給予原告特別休假，則原告自105年6月17日起至111年9月30日止，長達7年之年資，被告卻於第3年以後僅給予6日之特別休假，從而，被告抗辯原告已休完特別休假云云，並未舉證以實其說，自難採信。　

　 3.產假工資:

　　 原告主張尚有21日未休產假工資差額6萬9353元，然為被告

　　 所否認，並以前詞置辯，經查:

　(1)勞基法第50條第1項前段規定「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期」，性別工作平等法第15條規定「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期」，另依據勞動部勞動條 2 字第1050131733 號函釋「產假最遲自生產之日起算；分娩後之產假應一次依曆連續請足」，另性別平等工作法施行細則第6條規定「本法第十五條第一項規定產假期間之計算，應依曆連續計算」，又勞動部勞動條 2 字第103011931 號函釋「勞基法第 50 條第 2  項規定所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資。計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額為準，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，」，「女工產假「期滿」辭職時產假期間工資仍應照給（內政部74年10月18日臺內勞字第359274號函釋），準此，原告於生產期間得請產假八周，需為連續計算，並以前一月之工資計算工資。

　(2)準此，原告於請產假期間之工資，被告仍應給付工資，被告於107年6月僅給付工資1萬2041元，原告僅得請求該月份工資差額1萬9959元(00000-00000=19959)，尚不得請求未請完之產假日期而換算工資，因被告同意給付3萬9867元，從而，原告請求被告給付3萬9867元，應屬有據。

　4.產檢假工資:

　　 原告請求7日產假假工資1萬31元，然為被告所否認，並以前辭置辯，經查:性別工作平等法第15條第4項規定「受僱者妊娠期間，雇主應給予產檢假七日。」，同條第6項規定「產檢假、陪產檢及陪產假期間，薪資照給。」，原告約於000年0月間生產，但依據原告之出勤紀錄顯示，原告並未申請產檢假，遭扣薪之事實，原告請求產檢假工資，並無理由，應予駁回。

　5.生育補助差額:

　　生育給付標準，被保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資一次給與生育補助費六十日。投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。勞工保險條例第32條、第72條第3項定有明文。原告應投保薪資級距如附表2所示，則原告自107年1月起至107年6月之平均投保薪資應為3萬3300元，平均日投保薪資1110元，應得請求60日生育補助6萬6600元，卻僅受領5萬400元，原告請求生育補助差額1萬6200元，應屬有據。

　6.失業補助差額:

　　被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。就業保險法第19條之1、第38條第3項定有明文。原告應投保薪資級距如附表2所示，則原告自111年9月30日離職，自110年4月起至111年9月之平均投保薪資應為3萬3300元，每月得請求2萬3310元(33300X0.7=23310)，合計得請求13萬9860元，原告僅受領11萬880元，原告請求失業給付差額2萬8980元，應屬有據，逾此部分，應予駁回。

　7.提繳勞工退休金差額:

  (1)雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。雇主提繳之金額，應每月以書面通知勞工。雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起五年止。勞工依本條例規定選擇適用退休金制度相關文件之保存期限，依前項規定辦理。

　(2)勞工退休金條例施行細則第15條規定「依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額。」。又勞工保險條例所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。第一項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定。勞工保險條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。勞工保險條例第14條、勞工保險條例施行細則第27條分別定有明文。準此，月投保薪資仍以每月實際受領之薪資作為申報投保勞工保險之依據。因此。每年2、8月應以前一年11月、12月及當年1月、5、6、7月之平均薪資申報勞保投保級距及提繳勞工退休金級距，並自3月、9月生效，各如附表2，原告得請求被告提繳差額共2萬7255元如附表2所示。

　　8.加班費:　

　(1)工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。

　(2)原告主張被告積欠92天又0.5小時加班費40萬1944元，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:

　①利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。原告於112年4月14日提起本訴，因此，超過5年之加班費請求，已罹於5年之請求權時效，原告請求超過107年4月15日以前之加班費，經被告為時效抗辯，自不得再請求，先為敘明。

　②兩造約定每月月休6日，原告每月需加班2日等情，為兩造所不爭，並經證人乙○○於本院審理時證述在卷。

　③國定假日及例假日工資:依勞基法第39條規定勞工於例假、休息日或國定假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，經查:原告為按月計薪，故國定假日及例假日之加班費，加計1日工資，據此計算，107年、108年、109年、110年、111年基本工資依序為2萬2000元、2萬3100元、2萬3800元、2萬4000元、2萬5250元，每日國定假日或例假日之工資為733元(22000/30=733)、770元(23100/30=733)、793元(23800/30=793)、000(00000/30=800)、842元(25250/30=842)如附表3所示。

 ④休息日加班費部分:

(1)勞基法第36條規定「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。」

(2)兩造約定月休6日，依據前開規定被告應給付2日休息日或例假日之加班費，休息日加班費為前2小時為1.34計算。第3小時至第8小時，為1.67計算，故一日休息日工資，以107年、108年、109年、110年、111年基本工資依序為2萬2000元、2萬3100元、2萬3800元、2萬4000元、2萬5250元，各年度休息日工資依序如附表3所示，故以休息日計算加班費較為有利於原告。

(3)依據前開說明，以兩造約定之工作時間，以每日8小時計算，基本工資加計2日休息日工資如附表3所示，以每年度國定假日12日，平均12月，及每月再加計每月1日之薪資，以原告每月平均薪資如附表2所示，亦均高於上開計算薪資之總合，準此，勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求平日、例、休假日、國定假日之延長工時之加班工資，原告再請求加班費，並無理由。　

 9.扣薪全勤獎金2000元部分為被告所不爭，原告請求應屬有據。

10.扣薪二代健保及公積金、耗損轉嫁部分:

　　原告請求被告給付被告違法自薪資中扣除二代健保1萬5247元及920元，及公積金2萬900元、耗損轉嫁1萬5000元云云，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:

 (1)公積金扣款部分:公積金扣款係供作員工旅遊之用，並經原告同意，被告亦提供前往沖繩旅遊等情，業經證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第446頁），從而，原告請求公積金扣款2萬900元，顯無理由，應予駁回。

(2)二代健保部分:被告並未舉證自原告薪資扣除二代健保之法律上依據，原告請求被告給付二代健保之扣薪1萬5247元，應屬有據。

(3)耗損轉嫁部分:

　 證人乙○○於本院審理時證述:「(法官問:酒品遭竊是否有要求原告賠償？為何要求原告賠償？賠償金額如何決定？有無取得原告同意？)1.有。2.因為我們公司有規定比較貴的酒只能放空盒在架上，被偷的前幾天，不知為何，原告將真的酒放在架上，才導致被偷，原告違反公司規定有過失。3.我記得是偷的錢跟賠的錢差價約七萬多元，因為我是總店長，我覺得我有責任，我本身是賠償一萬多元，其他的差額再由該店的店長跟店員去討論賠償責任，當店有三個店員，我們請店長去討論責任的歸屬，我記得當班好像是兩萬元，因為原告把真的酒放在架上而違反公司規定，所以他賠償一萬五，店長覺得有督導的責任，也賠償一萬五，另外的人員因為是當班，所以賠償兩萬元。4.是店長跟我講的，他說他們三個人討論的結果是這樣，應該是有原告的同意。」等語（見本院卷第440頁），從而，原告既已同意自薪資扣除遭竊之損失，自不得請求被告返還扣薪。

11.開立非自願離職證明書部分:

    勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11 條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告係以勞基法第14條規定之情事而離職，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，而勞工本得於離職時，依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，應堪認為合於法律規定，應予准許。

(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其

    催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人

    起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相

    類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金

    錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民

    法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付

    利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率

    為5%，亦為同法第203條所明定。原告於112年5月24日收受起訴狀繕本（見本院卷第71頁），有卷附之送達證書可按。原告請求自112年5月25日起起至清償日止之法定遲延利息，為有理由。

五、綜上，原告依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，請求被告給付25萬2690元(如附表1)及自112年5月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、被告應提繳萬2萬7255元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶、被告應開立非自願離職證明書予原告，為有理由，逾此部分，應予駁回。 

六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告

    假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求

    標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2

    項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規

    定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。

　　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。

八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11 　　月　　28　日

                  勞動法庭    法　官　徐玉玲

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　11 　　月　　28 　　日

                              書記官　王思穎

　　　　　　　　　　　　　　

附表1:　　　　　　　　　　　　　　

附表2:

附表3: