臺灣新北地方法院民事判決
112年度重勞訴字第24號
原 告 林至柔
訴訟代理人 林慶皇律師
被 告 恒發數位科技有限公司
法定代理人 謝嘉達
訴訟代理人 蕭又綾
吳恆輝律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國113年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應自民國112年5月16日起至復職日止，按月於次月10日前，給付原告新臺幣125,000元，及自各該給付之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告應自民國112年5月16日起至復職日止，按月提撥勞工退休金新臺幣7,578元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第二、三項於到期各得假執行。但於到期被告依序以每期新臺幣125,000元、新臺幣7,578元為原告預供擔保，各得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查原告主張被告於民國113年5月15日試用期間內以原告有兼職之行為，違反競業禁止條款為由，依勞動基準法(下稱勞基法)第12條第1項第4款、第5款規定，未經預告片面終止兩造間之勞動契約（下稱系爭契約）為不合法，兩造間勞動契約之法律關係(即僱傭關係)迄今仍屬存在等情，既為被告所否認，則兩造間僱傭關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，核無不合。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。又民事訴訟法第第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照）。查原告於訴狀送達後，追加訴之聲明第3項「被告應自112年5月16日起至復職日止，按月提撥勞工退休金新臺幣（下同）7,578元至原告退休金專戶。」，核其所為訴之變更及追加，均係基於被告於113年5月15日終止系爭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在所衍生之同一基礎事實（詳如後述），且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上列規定及說明，核無不合，應予准許。
二、原告主張：
㈠伊(現英文名：Rebecca，舊英文名：Zoe)自112年5月8日起受僱於被告，擔任線上軟體工程師(前端工程師)，約定月薪為125,000元，兩造並簽署勞動契約(下稱系爭契約)。伊於到職前尚在訴外人I-Game公司從事線上軟體工程師工作，被告於先前挖角、邀約伊入職時即已明確知悉此事，然訴外人即被告公司主管彭筱君（英文名：Crystal）仍於伊112年5月8日到任當日允諾伊得同時於被告公司及I-Game公司兩間公司任職，僅稱於試用期結束前從其中一間離職即可，不受競業禁止條款之限制。豈料，被告於伊完成分派之主要項目聊天室功能開發完成後，即於任職一週後之112年5月15日試用期間內以伊有兼職之行為，違反競業禁止條款為由，依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定，未經預告片面終止兩造間之系爭契約，惟被告於終止系爭契約時未敘明伊兼職之具體事實、證據及處分依據，該等情形尚非完全不得改善，不符合解僱最後手段性原則。況伊尚於試用期期間，依上開主管彭筱君承諾於試用期間可兼職之口頭約定，伊未受競業禁止規定拘束，又被告或I-Game公司所使用之內容均為公開技術，並非明確保密之內容，伊亦無洩漏營業秘密行為，亦未造成被告損害，被告以伊違反勞基法第12條第1項第4款、第5款規定終止系爭契約為不合法。
㈡爰依原證1：系爭契約(含兩造於104人力銀行網站對話紀錄截圖）、僱傭契約之法律關係、勞基法第22條第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，聲明求為判決：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自112年5月16日起至復職日止，按月於次月10日前，給付原告125,000元，及自各該給付之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應自112年5月16日起至復職日止，按月提撥勞工退休金7,578元至原告退休金專戶。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠原告自112年5月8日入職前即向伊表明就業情況為待業中，而原告從事之職務內容為軟體設計之工程師，因該職位具有高專業技術含量性質，伊於原告面試該職位時即表明要兩個月之試用期以確保原告之能力、品行得符合該職位要求，期滿始轉為正式聘僱，原告亦就兩造有試用期之約定自認。伊所經營之資訊軟體業涉及技術、客戶資訊、知識價值層面甚廣，故對於營業秘密保護特別重視，故要求原告除不得兼職、經營與伊競爭之業務，亦需先經試用期，試用期間內若原告未能達伊之條件要求，伊本得審核原告是否適任而選擇繼續或終止勞動契約。原告於入職後不到一週即遭伊發現早於入職前即有兼職情形，於面試時卻隱匿該項事實，致伊基於錯誤事實下判斷原告符合資格通過面試，又原告兼職的公司與伊營業事項相同，彼此間甚至有商業上競爭關係的公司，伊自有權認原告之品格、操守不符合公司期待，而伊於原告試用期間中即終止系爭契約，其解僱自不須受勞基法第12條事由及解僱最後手段性原則拘束。
㈡縱認伊受勞基法限制，伊於原告面試時即特別告知因該職務屬居家辦公性質禁止兼職，而原告隱匿其於與伊具有競爭關係之前公司任職之事實，入職時卻向伊表示其為待業中，致伊誤信原告就業狀態而通過審核，然原告未於入職前終止前公司勞動契約，於入職後仍選擇繼續維持兼職狀態，違反兩造簽訂之員工保密協議書第3條約定。伊經營類型涉及到專業知識、技術等營業秘密資訊，不論原告是否確實已將營業秘密洩漏而實際造成伊損害，兼職行為本身將造成員工有機會在有意無意間將公司之秘密資訊洩漏，導致公司之營運成本風險增加，原告辯稱其未實際將營業秘密資訊外流，而欲藉此脫免其違反不得兼職條款之責任實無理由，且原告之行為亦已違反勞基法第12條第1項第1款、第4款規定。縱彭筱君知悉原告之舊英文名為Zoe，原證2對話記錄亦無法證明伊知悉原告有兼職之事實。另原證5對話紀錄僅能得知原告曾向彭筱君表示與某些同事無法共事而有離職之意向，亦無法證明伊知悉原告有兼職之事實。再者，李羽麗僅為伊之員工，非公司之主管職，則李羽麗與原告之對話至多僅能代表李羽麗個人，無法代表伊，原證5對話紀錄無法證明伊有合法授權李羽麗告知原告可以兼職，又李羽麗亦曾告知「提醒你不能兼職，兩邊有競爭關係，這裡的老闆也跟我說igame那裏要離職。高層不允許兼職等。」，另原證2、3、5、6對話紀錄亦無法證明彭筱君知悉並允諾原告兼職，又彭筱君未掌握人事管理權，原告與被告公司員工之對話僅為其私下之互動，亦無法證明伊知悉且同意原告兼職，由原證3亦可知悉告知原告違反規定遭解僱者為具有人事管理權之行政主管或公司更高階之主管，則依原告與彭筱君之對話紀錄亦無法證明伊有允許並同意兼職，則原告辯稱經伊同意兼職，為無理由。
㈢依證人彭筱君、李羽麗之證詞可知，李羽麗所負責者僅有遞送招募履歷，而彭筱君雖有面試原告，也僅僅負責先行過濾學經歷之要求是否符合原告所應徵之職位，彭筱君、李羽麗不具最終人事管理權限，且其二人亦有告知原告被告公司規定禁止兼職，從未以公司代理人立場向原告表示先進入被告公司兼職再做選擇，且因被告公司之工作型態皆為居家上班，證人李羽麗及彭筱君無法確實得知原告是否仍有兼職，基於原告同事立場再三告知原告最好儘快做決定，否則公司會另有處分。又原告所兼職之I-Game公司與伊皆屬於程式軟體設計業，而原告之所以禁止兼職，就是因當時伊只要上架何種軟體，競爭公司I-Game公司就會上架相同程式，而程式碼為伊之主要業務機密也是獲利來源，原告兼職行為對於伊經營公司已產生嚴重影響，若不與兼職員工終止勞動契約，被告無法達成順利運營、管理公司目的。證人李羽麗及彭筱君皆已明確告知原告自始至終伊就是規定「禁止兼職」，亦告知禁止兼職之理由係為避免重要程式碼外流至同產業、同為競爭關係之公司，足證，伊確有明確向所屬員工下達指令，不論是否是試用期皆一律禁止兼職等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告於112年5月8日起受僱於被告，擔任線上軟體工程師(可居家辦公，毋庸到被告公司辦公)，兩造並簽署系爭契約、員工保密協議書，約定月薪為125,000元；原告於112年5月15日試用期間內遭被告以原告有兼職之行為，違反競業禁止條款為由，依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定，未經預告片面終止兩造間之系爭契約（見本院卷第75、261、235頁）。
五、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠有關勞基法第12條第1項第1款部分：
⒈按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者，勞基法第12條第1項第1款定有明文。
⒉查原告於112年5月8日起受僱於被告，擔任線上軟體工程師(可居家辦公，毋庸到被告公司辦公)，兩造並簽署系爭契約、員工保密協議書，約定月薪為125,000元；原告於112年5月15日試用期間內遭被告以原告有兼職之行為，違反競業禁止條款為由，依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定，未經預告片面終止兩造間之系爭契約等情，已如前述，足見被告並未以原告隱匿其於與被告具有競爭關係之前公司任職之事實，入職被告時卻向被告表示其為待業中，致被告誤信原告就業狀態而通過審核，而依勞基法第12條第1項第1款規定，對原告終止兩造間之系爭契約至明。是被告事後於本件應訴時始據以辯稱原告之行為亦已違反勞基法第12條第1項第1款規定云云，自無可採。
㈡有關勞基法第12條第1項第4款部分：
⒈按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者，勞基法第12條第1項第4款定有明文。
⒉依員工保密協議書第3條：「甲方（即原告）受雇於乙方（即被告）期間及於離職後一年內，非經乙方事前書面同意不得以自己或他人名義經營與乙方業務相同或類似之事業，或投資前述事業達該事業資本額或發行股份總數百分之五以上及對乙方現職員工進行挖角」（見本院卷第75頁）。又依原告之民事起訴狀所示（見本院卷第13頁），原告既主張「被告於原告到職時即已明確知悉原告於I-Game.工作之狀態」，足見原告已自認其於112年5月8日任職被告時確實同時任職於I-Game公司，而有兼職行為。惟原告之兼職行為與上列員工保密協議書第3條之約定內容顯然不符，難認原告有違反該約定。再者，依被告公司解雇訊息截圖（見本院卷第29頁）所示，雖被告主張員工之兼職行為違反競業條款，惟於該解雇訊息截圖之末尾，被告又稱「公司並沒有跟員工簽訂競業條款，該給的工資還是必須給」，足見被告於原告入職時並未與原告約定原告不得兼職之禁止競業條款。此外，被告亦未陳明原告之兼職行為，有何「違反勞動契約或工作規則，情節重大」等情，並舉證以實其說，是被告於112年5月15日試用期間內以原告有兼職之行為，違反競業禁止條款為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，未經預告片面終止兩造間之系爭契約，顯屬無據。
㈢有關勞基法第12條第1項第5款部分：
⒈按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，勞基法第12條第1項第5款定有明文。
⒉查被告公司解雇訊息截圖（見本院卷第29頁），係被告單方所為之意思表示，且被告並未陳明原告有何「故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致被告雇主受有損害」等情，並舉證以實其說，是被告辯稱被告資訊軟體業涉及技術、客戶資訊、知識價值層面甚廣，故對於營業秘密保護特別重視，故有不得兼職之規定，又不論原告是否確實已將營業秘密洩漏而實際造成損害，兼職行為本身將造成員工有機會在有意無意間將公司之秘密資訊洩漏，導致公司之營運成本風險增加，故被告應得依勞基法第12條第1項第5款規定終止系爭契約等語，難認可採。被告於112年5月15日試用期間內以原告有兼職之行為，違反競業禁止條款為由，依勞基法第12條第1項第5款規定，未經預告片面終止兩造間之系爭契約，亦屬無據。
㈣基上，被告於113年5月15日未經預告片面對原告終止兩造間之勞動契約為不合法，自不生終止兩造間勞動契約之效力。是原告主張被告於113年5月15日試用期間內以原告有兼職之行為，違反競業禁止條款為由，依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定，未經預告片面終止兩造間之勞動契約（即系爭契約）為不合法，兩造間勞動契約之法律關係(即僱傭關係)迄今仍屬存在等語，即屬有據。
㈤按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；工資應全額直接給付勞工；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第487條前段、勞動基準法第22條第2項前段、民法第229條第1項定有明文。又兩造於原證1：系爭契約(含兩造於104人力銀行網站對話紀錄截圖）第6條(工資約定)：「一、甲方(即被告)應按應徵時之約定，做為日後工資給付」（見本院卷第22頁），且兩造於104人力銀行網站對話紀錄截圖內，被告表示：「…薪資為試用期125000，轉正130000想請問您最快報到日是何時？」（見本院卷第25頁）。查兩造簽署系爭契約、員工保密協議書，約定月薪為125,000元；原告於112年5月15日試用期間內遭被告以原告有兼職之行為，違反競業禁止條款為由，依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定，未經預告片面終止兩造間之系爭契約；被告於113年5月15日未經預告片面對原告終止兩造間之勞動契約為不合法，自不生終止兩造間勞動契約之效力，兩造間勞動契約之法律關係(即僱傭關係)迄今仍屬存在等情，亦如前述，且被告對於原告主張被告應按月於次月10日前，給付原告薪資125,000元等情，亦未爭執。又被告於113年5月15日對原告終止兩造間之勞動契約後，原告旋於112年5月19日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，而有繼續為被告服勞務之意思，並已提出勞務之準備，嗣因被告不同意恢復僱傭關係(即拒絕受領原告提供之勞務)而調解不成立，復於112年7月17日提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在等情，有新北市政府勞資爭議調解紀錄、民事起訴狀附卷可稽（見本院卷第31-32、11-18頁），足見被告受領勞務遲延，則依上列規定，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告自112年5月16日起至原告復職日止，按月於次月10日前，給付原告薪資125,000元。是原告依原證1：系爭契約(含兩造於104人力銀行網站對話紀錄截圖）、僱傭契約之法律關係、勞基法第22條第2項規定，請求被告自112年5月16日起至復職日止，按月於次月10日前，給付原告125,000元，及自各該給付之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
㈥按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。查
被告於113年5月15日未經預告片面對原告終止兩造間之勞動契約為不合法，自不生終止兩造間勞動契約之效力，兩造間勞動契約之法律關係(即僱傭關係)迄今仍屬存在，又被告對於原告主張被告自112年5月16日起至復職日止，未按月提撥勞工退休金7,578元至原告退休金專戶等情，亦未爭執。
是原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告自112年5月16日起至復職日止，按月提撥勞工退休金7,578元至原告退休金專戶，亦屬有據。
㈦綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及依原證1：系爭契約(含兩造於104人力銀行網站對話紀錄截圖）、僱傭契約之法律關係、勞基法第22條第2項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告自112年5月16日起至復職日止，按月於次月10日前，給付原告125,000元，及自各該給付之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；自112年5月16日起至復職日止，按月提撥勞工退休金7,578元至原告退休金專戶，均屬有據。
六、從而，原告依原證1：系爭契約(含兩造於104人力銀行網站對話紀錄截圖）、僱傭契約之法律關係、勞基法第22條第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求如主文第1、2、3項所示，均為有理由，均應予准許。
七、原告請求給付薪資(即主文第2、3項)勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，應依職權宣告假執行，並由本院依職權酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保而免為假執行。至原告、被告就本件原告之給付請求勝訴部分各為願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行、供擔保而免為假執行；又原告請求確認兩造間僱傭關係存在(即主文第1項)勝訴部分，則為確認僱傭之法律關係存在之判決，並無執行力，按其性質即不適於假執行，自不得為假執行之宣告。是原告就此陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法不合，應予駁回，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 18 日
勞動法庭 法 官 楊千儀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 10 月 21 日
書記官 劉雅文