113年度家聲抗字第76號

抗  告  人  乙○○  

            甲○○  

法定代理人  丙○○  

共同代理人  楊代華律師

            高訢慈律師

            葉沛瑄律師

上列當事人間因認可收養未成年子女事件，抗告人對於民國113年8月22日本院113年度司養聲字第229號裁定提起抗告，本院裁定如下：

一、原裁定廢棄。

二、認可乙○○（女，民國00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）於民國113年8月15日收養甲○○（女，民國000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）為養女。

三、聲請及抗告費用由抗告人負擔。

一、抗告人於原審聲請意旨略以：

（一）抗告人即收養人乙○○（下逕稱其名）與余○華（民國112年2月9日歿，下逕稱其名）於105年間結婚，余○華之妹（按聲請狀誤載為姊）余○蓮（下逕稱其名）育有一女丙○○，其先後育有訴外人即未成年子女余○甯（原名賴○甯，女，000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）及抗告人即被收養人甲○○（原名賴○瑜，女，000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號，下逕稱其名，與乙○○合稱抗告人2人）。甲○○自出生時起即由乙○○夫婦撫育照顧，自余○華逝世後，即由乙○○獨自照顧甲○○。

（二）余○華在世時，丙○○於109年6月12日將甲○○之同住照顧、保護教養、辦理子女戶籍遷徙、指定住居所、有限之財產管理、子女就學及學區相關事宜、辦理全民健康保險（眷保）轉（加、退）保、辦理護照、申請及領取社會補助等事項（下合稱委託監護事項）委託余○華監護至129年3月16日，嗣余○華過世後，丙○○於112年3月17日將委託監護事項轉委託乙○○監護，可證丙○○對乙○○之信任。

（三）乙○○無任何犯罪紀錄，健康情況良好，有正當且穩定的經濟來源，足以照顧甲○○所需無虞，加以甲○○自出生以來，即由乙○○夫婦撫育迄今，業已三年餘，乙○○照顧甲○○皆親力親為，其與甲○○之依附關係良好，乙○○之弟徐勇祥（下逕稱其名）與乙○○同住，對乙○○撫育甲○○亦表支持並悉心協助，是乙○○亦有良好的家庭支持系統以為後盾，而丙○○現有其他子女需要扶養，年紀尚輕，無暇分身，其業已同意將甲○○出養，是本件收養符合甲○○之最佳利益。

（四）本件雖甲○○為余○華之甥外孫女，與乙○○本為四親等之旁系姻親，且輩分不相當。然民法為尊重人格自由，就婚姻關係及收養關係，得因當事人自主意思而合意解消或終止，皆有明文規定；然就姻親關係，卻僅於同法第971條規定姻親關係因離婚或結婚經撤銷而消滅，別無可因當事人基於自主意思而合意終止之規定，然於婚姻關係存續中，固不得由一方配偶之血親與他方配偶合意終止該姻親關係；惟配偶一方死亡，其與他方配偶之婚姻關係既已當然消滅，此時如謂死亡配偶之血親與他方配偶，全無合意終止本非基於血緣而生姻親關係之機會，相較於婚姻、收養關係之合意解消或終止，即屬剝奪生存配偶及死亡配偶血親之人格自由，與憲法第22條保障自由權之意旨不符，又養父母與養子女關係之雙方合意終止，應以書面為之，此觀民法第1080條第1項、第2項規定（下稱合意終止收養規定）即明；而民法由姻親關係所發生之權利義務，較收養關係為輕微，基於保障人格自由實現及發展之同一法律理由，應依平等原則，將合意終止收養規定，類推及於未經法律規範之合意終止姻親關係，以填補該法律漏洞，即配偶一方死亡後，其血親與生存配偶得以書面合意終止彼此之姻親關係（最高法院112年度台簡抗字第79號裁定意旨參照）。本件乙○○與甲○○間業於113年8月13日合意終止姻親關係，可知乙○○與甲○○間現已無姻親關係，乙○○與丙○○後於113年8月15日書立收養契約，是本件收養應屬合法。爰依民法第1079條弟1項之規定，聲請認可本件收養等語。

（五）並聲明：請准裁定認可乙○○余113年8月15日收養甲○○為養女。

二、原裁定意旨略以：甲○○為乙○○已歿配偶余志華之妹余○蓮之孫女，有收養人與被收養人共同提出之戶口名簿影本及本院依職權調查之戶役政資訊網站查詢親等關聯在卷可憑，是甲○○為乙○○已歿配偶之血親，且甲○○與乙○○間為旁系姻親四親等關係，且輩份不相當，而甲○○與乙○○間之旁系姻親四親等關係不因乙○○之配偶死亡而消滅，是依民法第1073條之1第3款規定，乙○○不得收養甲○○。雖抗告人2人主張抗告人2人間之姻親關係得以合意終止，然姻親關係是否得合意終止、終止之方式為何，均法無明文規定。從而，依上開規定，渠等間之收養為無效，爰依同法第1079條第2項規定，不予認可，應予駁回等語。

三、抗告意旨略以：依最高法院112年度台簡抗字第79、106號裁定意旨可知，終止姻親關係無須向法院為之，況衡諸婚姻關係、收養關係均得由雙方合意解消或終止而無須法院介入，是本件乙○○及丙○○間既已合意終止彼此姻親關係，即應認定2人間已無姻親關係而不屬民法第1073條之1第3款所限制之情形，是原裁定駁回認可收養之聲請，自有重大違誤，且嚴重損害抗告人權益，請速賜准予認可本件收養等情。

四、按收養應以書面為之，並向法院聲請認可；夫妻收養子女時，應共同為之；子女被收養時，應得其父母之同意；前項同意應作成書面並經公證，但已向法院聲請收養認可者，得以言詞向法院表示並記明筆錄代之；被收養者未滿7歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示；被收養者之父母已依前二項規定以法定代理人之身分代為並代受意思表示或為同意時，得免依前條規定為同意；法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之；收養自法院認可裁定確定時，溯及於收養契約成立時發生效力，民法第1079條第1項、第1074條前段、第1076條之1第1項前段、第2項、第1076條之2第1、2項、第1079條之1、第1079條之3分別定有明文。又法院於決定兒童及少年之最佳利益時，應斟酌收養人之人格、經濟能力、家庭狀況及以往照顧或監護其他兒童及少年之紀錄。此外，法院為未成年人被收養之認可時，得命直轄市、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構、其他適當之團體或專業人員進行訪視，提出訪視報告及建議，供決定認可之參考；而該訪視報告及建議，應評估出養之必要性，並給予必要協助，如認其無出養必要者，應建議法院不為收養之認可；且收養人或收養事件之利害關係人亦得提出相關資料或證據，供法院斟酌，此參酌兒童及少年福利與權益保障法第18條之立法意旨，及同法第17條第2項第1款、第3項、第4項定有明文。

五、本院之判斷：

（一）本件甲○○為乙○○之甥外孫女，2人間有四親等之旁系姻親關係，且輩份不相當，丙○○曾於109年6月12日將甲○○之委託監護事項委託余○華監護至129年3月16日，嗣余○華過世後，丙○○復於112年3月17日將委託監護事項轉委託乙○○監護，又乙○○與甲○○前於113年8月13日以書面合意終止姻親關係，並於113年8月15日與甲○○間訂立收養契約，而由丙○○代為並代受意思表示，另乙○○無其他刑事犯罪紀錄、健康狀況良好，有正當工作及經濟來源等情，業據抗告人提出戶口名簿影本、中華民國新北市政府警察局警察刑事紀錄證明影本、健康檢查報告、在職證明書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、同意書及收養契約書等資料在卷為證（見本院原審卷第31至48頁），是上開部分事實，可以先行認定。

（二）乙○○與丙○○之姻親關係，應可類推民法第1080條第1項合意終止收養之規定，因2人以書面合意終止姻親關係而解消：

　 1、稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶，民法第969條定有明文。是姻親乃藉婚姻之媒介，使原無血緣之配偶，與他方一定親屬發生法律上之權利義務關係，所成立之身分關係，與因當事人基於意思自由、自主意思而結婚、收養所生身分關係之本質類似。民法為尊重人格自由，就婚姻關係及收養關係，得因當事人自主意思而合意解消或終止，皆有明文規定，此觀民法第1049條、第1080條第1項規定即明；就姻親關係，卻僅於同法第971條規定姻親關係因離婚或結婚經撤銷而消滅，別無可因當事人基於自主意思而合意終止之規定。於婚姻關係存續中，固不得由一方配偶之血親與他方配偶合意終止該姻親關係；惟配偶一方死亡，其與他方配偶之婚姻關係既已當然消滅，此時如謂死亡配偶之血親與他方配偶，全無合意終止本非基於血緣而生姻親關係之機會，相較於婚姻、收養關係之合意解消或終止，即屬剝奪生存配偶及死亡配偶血親之人格自由，與憲法第22條保障自由權之意旨不符。又74年間修正民法第971條時，固考量在我國民間，夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼者，所在多有之實情，因而將「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚時」刪除；惟未慮及生存配偶與他方血親間，原來因為婚姻存在而發生之姻親關係，是否得因婚姻關係消滅，而可基於自主意思決定合意終止，是立法者之疏忽、未預見或情況變更，而形成之法律漏洞，法院應予填補。養父母與養子女關係之雙方合意終止，應以書面為之，此觀民法第1080條第1項、第2項規定（下稱合意終止收養規定）即明。而民法由姻親關係所發生之權利義務，較收養關係為輕微，基於保障人格自由實現及發展之同一法律理由，應依平等原則，將合意終止收養規定，類推及於未經法律規範之合意終止姻親關係，以填補該法律漏洞，即配偶一方死亡後，其血親與生存配偶得以書面合意終止彼此之姻親關係（最高法院112年度台簡抗字第79號裁定意旨參照）。另民法由姻親關係所發生之權利義務，較收養關係為遠疏，基於保障人格自由實現及發展之同一法律理由，應依平等原則，固得將合意終止收養規定，類推及於未經法律規範之合意終止姻親關係，以填補該法律漏洞。然衡諸婚姻關係、收養關係於雙方合意解消或終止時，未必須經由法院介入之立法模式，則配偶之一方死亡後，其血親與生存配偶間縱得以書面合意終止彼此間之姻親關係，該終止行為是否必須由法院介入，自應由立法者考量其必要性及司法資源有限性，於認有必要之類型者，透過立法而形成，非屬法律漏洞。有限之司法資源縱未介入姻親關係之終止，亦無違憲問題（最高法院112年度台簡抗字第106號裁定意旨參照）。

　 2、過去實務雖有認夫死妻未再婚者，妻雖與夫之父約定脫離翁媳關係，其姻親關係亦不因之而消滅（最高法院30年上字第2239號民事判例意旨〈不再援用〉）。然姻親之成立，是以當事人基於意思自由、自主意思所構築之婚姻關係作為媒介而形成的親屬關係，既是基於意思決定而擬制成立的身分關係，原無不得依當事人意思終止之理，此觀民法第971條規定姻親關係得因離婚而消滅即明；雖74年間修正民法第971條時，因考量在我國民間夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼者眾，而將「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚時之姻親關係消滅」規定刪除，然此並非得解為立法者當然認為須要限制生存配偶於已歿配偶死後得自由決定是否維繫姻親關係的權利，再參日本民法第728條規定：「第1項：姻親關係因離婚而消滅。第2項夫妻之一方死亡時，生存之配偶表示消滅姻親關係之意思時，與前項同。」，其立法意旨稱「若夫妻之一方死亡，以該婚姻為連結基礎而生之姻親關係理論上亦可解為消滅。然而，身分關係已成立在前，透過該身分關係，不斷地形成、累積各式各樣的社會關係，並以此為基礎從事社會生活；若突然將親屬關係解消，未必符合當事人之預期，且是否符合社會生活之實態與國民之情感，亦有疑問，因此，於配偶死亡之情形，本條並未規定姻親關係當然解消。對此，本條第2項進一步規定，生存配偶得以意思表示結束其與亡故配偶之血親間之姻親關係，旨在尊重生存配偶者之自主意思，由其決定是否結束姻親關係。」，該立法理由之思考立場與我國相同，亦即之所以立法者未逕予規定配偶一旦亡故即終止生存配偶與亡故配偶親屬間之姻親關係，主要是考量生存配偶與亡故配偶親屬間可能存在多年積累的生活情感及一般國民情感，然此不當然限制當事人得終止擬制身分關係的權利，因此在日本民法賦予生存配偶得單方終止與已故配偶親屬間姻親關係的權利。對照我國上開立法理由之所以未將配偶一方死亡納入姻親關係消滅之事由之一，主因也是考量於該等情形下，生存配偶可能多與已歿配偶之親屬間存在家族情誼之故。則綜合觀察我國立法理由及參照國外立法例，姻親關係並無絕對不得由當事人合意終止之理。

　 3、本院認姻親關係既是因當事人間構築婚姻所生，於婚姻關係解消後，姻親關係是否隨同消滅，除法律另有規定之外，基於保障人格自由實現及發展，亦應使當事人有權決定是否終止姻親關係，又目前法律既未明文規定於配偶一方死後，生存配偶終止姻親關係之方式，則依前開最高法院之裁定意旨，即應依平等原則，類推適用合意終止收養之相關規定，即配偶一方死亡後，其血親與生存配偶得以書面合意終止彼此之姻親關係，以填補該法律漏洞。

　 4、按養父母與養子女之關係，得由雙方合意終止之。前項終止，應以書面為之。養子女為未成年人者，並應向法院聲請認可，民法第1080條第1、2項定有明文。可知終止收養關係須由欲解消彼此關係之兩造，以書面方式終止收養關係。倘為未成年人，則應向法院聲請認可。然終止姻親關係的方式，既僅是類推適用民法第1080條第1、2項之規定，則考量姻親關係較之收養關係為遠疏，在立法者未明定須向法院聲請認可前，實無要求以司法資源審核終止姻親關係的必要，是認終止姻親關係之雙方只要以書面合意終止彼此間姻親關係，即屬有效，該終止行為無須再經法院認可。

　 5、本件乙○○業與甲○○於113年8月13日終止彼此間姻親關係，並由丙○○代為及代受意思表示，已如前述，是依前開說明，乙○○業與甲○○間之姻親關係已然終止，其2人間無民法第1073條之1第3款之姻親關係存在，堪以認定。

　 1、收養人現況：

 （1）基本條件：乙○○工作及經濟狀況穩定，收養動機正向，評估其基本能力無不適任之處。

 （2）家庭關係：乙○○因與徐勇祥同住，且固定與其親戚互動聯繫，評估乙○○與家人互動關係良好且融洽，然評估乙○○與丙○○家人互動關係較為平淡，僅有需要時會彼此聯繫。

 （3）親職能力及照顧計畫之可行性：乙○○教養觀念正向，重視甲○○品行、禮貌，且藉由讓甲○○物歸原位與不可在房間內飲食，養成甲○○衝動控制之能力，照顧計畫部分，因甲○○現就讀幼兒園，乙○○認為甲○○成長開心即可，會透過與甲○○溝通來確認其未來規劃。評估照顧計畫具彈性調整之空間。

 （4）身世告知態度：原乙○○計畫於甲○○成年後才對其身世告知。

 （5）支持系統及資源運用能力：乙○○領有新北市租金補助，顯示其具備搜尋資源及求助正式支持系統之能力。乙○○於律師事務所工作，與同事關係良好，就法律問題尋求專業協助，另徐勇祥及親戚可協助照顧甲○○，且也因信仰可尋求教會協助。評估具備非正式支持系統。

　 2、試養情況：

　　　甲○○現年4歲，身高155公分，體重27公斤，生長曲線屬正常範圍，健康狀況良好且皆已施打疫苗，社工透過4歲發展檢核表檢核甲○○，其粗細動作狀況發展良好，身體跑跳活動皆無異狀，認知狀況良好，可完成發展檢核表之檢核事項，然語言部份因甲○○於訪視過程中較為害羞，較少直接與社工聊天，多透過乙○○協助溝通，經評估甲○○與乙○○溝通狀況，評估甲○○之語言狀況良好，發展與同齡孩童相符。

　 3、出養原因及必要性：

 （1）本案未進行生父認領，且無任何生父資訊，丙○○在懷有甲○○時，便知悉自身經濟狀況不佳，無力負擔及照顧甲○○，故藉由其母協助將甲○○交由乙○○夫婦照顧，丙○○稱因當時乙○○夫婦無子女，且已向收出養機構聯繫申請無血緣收養，且持續一年，丙○○因此認為乙○○夫婦有養育子女的意願，故同意將甲○○交由乙○○夫婦照顧，迄今已照顧4年，期間丙○○之經濟狀況並未改善，仍無力負擔照顧甲○○，因此知曉乙○○有收養意願時，也同意進行出養。

 （2）生母無力照顧甲○○，於其5個月大時交由乙○○夫婦照顧。丙○○知悉無法負擔照顧責任，並確認乙○○對甲○○悉心照料，因此，在乙○○提出收養聲請後，丙○○配合簽署收出養聲請相關文件。評估出養動機無不妥之處。

　4 、綜合評估：本案無生父資訊，無法取得生父資料，丙○○因無力照顧甲○○，過往將甲○○交由乙○○照料，評估出養動機無不妥之處，乙○○工作穩定，經濟良好，具親職能力及照顧計畫具可行性，收養動機正向，評估其基本能力無不適任之處；另乙○○原計畫甲○○成年之後進行身世告知，社工建議應提前至國小階段，並建議乙○○參與臺北市收出養培力中心之「繼近親家庭的身世告知」課程，使其了解身世告知之重要性等節，有財團法人忠義社會福利事業基金會提出之新北院楓家嫺113年度家聲抗字第76號收養事件訪視調查報告（下稱本案訪視報告）可佐（見本院抗字卷第105至110頁）。

（五）依照本案訪視報告內容可悉，乙○○之基本生活條件、家庭關係、親職能力及照顧計畫之可行性、支持系統及資源運用能力均佳，而其試養甲○○期間，甲○○身體及健康狀況良好，語言能力亦佳，且甲○○與其間具有良好依附關係，堪認乙○○確對甲○○悉心照顧，堪信乙○○未來仍能善盡親職角色，付出關愛並提供甲○○良好的成長環境，是由乙○○收養甲○○，符合甲○○之最佳利益。

六、綜上，本院審酌上情，認乙○○收養未成年人甲○○為養女，符合甲○○之最佳利益，且本件收養並無民法所列收養無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定之情形，應予以認可。原審未及審酌乙○○提出之終止姻親關係同意書而駁回本件收養認可，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄，並裁定如主文所示。

七、據上論結，本件抗告為有理由，爰依法裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10 　　月　　9　　日

　　　　　　　　　家事第二庭　審判長法　官　李美燕　

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　盧柏翰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  薛巧翊

以上正本係按照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告；如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官  邱子芙