113年度簡上字第546號

上訴人即附  盧念祖  

帶被上訴人         

            盧忠恕  

            許御晶  

共      同

訴訟代理人  林家慶律師

            陳思愷律師

被上訴人即

附帶上訴人  董光輝  

上列當事人間請求侵權行為損害賠償（交通）事件，上訴人對於中華民國113年8月20日本院板橋簡易庭113年度板簡字第1140號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，並減縮起訴聲明，本院於民國114年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

原判決除確定及減縮部分外，關於：㈠命上訴人連帶給付被上訴人逾新臺幣捌拾伍萬伍仟肆佰參拾壹元本息部分暨該部分假執行之宣告；㈡駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分暨該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

上開廢棄㈡部分，附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新臺幣伍萬元。

上訴人其餘上訴駁回。

附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定及減縮部分外），關於上訴人上訴部分，由上訴人連帶負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔；關於被上訴人附帶上訴部分，由上訴人連帶負擔百分之二十二，餘由被上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按民事訴訟法第280條第3項固規定當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。惟同條第1項規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律上擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同，前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述（最高法院98年度台上字第1270號民事判決意旨參照）。是當事人在第二審言詞辯論終結前，自應得隨時為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力（最高法院89年度台上字第832號民事判決意旨參照）。查上訴人於原審經合法通知無正當理由未到庭，亦未提出書狀爭執，經原審一造辯論而為判決。然其於上訴後已提出上訴狀對於被上訴人於原審所主張之事實為爭執，該擬制自認應已失其效力，本院即應審酌其上訴之理由。

二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文，並為簡易訴訟程序所準用，同法第436條之1第3項亦有明文。本件被上訴人於第二審言詞辯論終結前，於民國113年12月2日具狀提起一部附帶上訴（見本院卷第35頁），揆諸前開說明，核無不合，應予准許。

三、又按於簡易訴訟程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。被上訴人於原審請求上訴人給付新臺幣（下同）120萬元本息（詳如附表A欄所示之項目及金額），經原審判決上訴人應連帶給付上訴人94萬0,594元本息（原審誤算為94萬0,690元，詳如附表B欄所示之項目及金額），而駁回被上訴人其餘之訴。嗣被上訴人為一部附帶上訴後，並減縮後續醫療費用1萬2,000元，揆諸上開規定，應予准許。　　

貳、實體方面：

一、被上訴人（即附帶上訴人）主張：緣上訴人Ａ０１（下逕稱其姓名）於111年5月15日20時7分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿新北市新莊區中港路往中港二街方向行駛，行經中港路與中港一街路口時，竟疏未注意，不慎與行走在行人穿越道上之被上訴人發生擦撞(下稱系爭事故），致被上訴人受有左側股骨轉子下粉碎性骨折之傷害（下稱系爭傷勢），被上訴人自得請求上訴人給付醫療費用12萬1,745元（含已支出醫療費用10萬9,745元及後續醫療費用1萬2,000元)、工作損失43萬0,869元(即每月薪資4萬2,403元，住院5日及出院後10個月期間無法工作）、看護費用8萬7,980元（含看護費用8萬7,500元及醫院要求到院看護人員做PCR費用480元）、精神慰撫金52萬5,706元。上訴人Ａ０２、Ａ０３（下逕稱其姓名，與Ａ０１則合稱上訴人）為Ａ０１之法定代理人，自應負連帶賠償責任。又其中已支出醫療費用病房差額4,800元部分，係由醫院安排被上訴人入住自費病床，且該差額已由上訴人之強制險全額賠償；特殊材料費7萬9,490元部分，被上訴人於111年5月15日遭Ａ０１碰撞而急診入院，於入院當下即因骨折而施予手術並使用特殊材料，上訴人之保險公司亦已通過審核及賠付該材料費用最高上限2萬元，倘無任何關聯或必要性，保險公司何以同意賠償；又影像複製費200元部分，被上訴人若非遭Ａ０１碰撞又何需花費該項費用。另工作損失部分，診斷證明書已記載被上訴人需休養10個月，且被上訴人亦已提出薪資單證明其平均薪資確為4萬2,403元，自得請求住院5日及出院後10個月以平均薪資4萬2,403元計算之工作損失。又看護費用部分，依111年度最低基本薪資為時薪168元，24小時即為4,032元，被上訴人請求每日以2,500元計算之看護費用，並無過高之情形。精神慰撫金部分，自111年5月15日發生事故迄今，被上訴人從未接到上訴人任何關心或實質上之賠償，原審亦未到場，被上訴人不認同上訴人處理之態度與方式，其造成被上訴人精神折磨與傷害，致使被上訴人身心承受重大衝擊，自得請求上訴人賠償精神慰撫金52萬5,706元。爰依侵權行為損害賠償法律關係，提起本件訴訟等語。併於原審請求上訴人應連帶給付120萬元（詳如附表A欄所示之項目及金額），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經原審判決上訴人應連帶給付94萬0,594元本息（詳如附表B欄所示之項目及金額）。嗣於上訴人提起上訴後，被上訴人就精神慰撫金部分提起一部附帶上訴，並減縮後續醫療費用1萬2,000元。併為答辯聲明：上訴駁回。暨附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人22萬5,706元（至被上訴人逾此部分請求，經原審駁回未據其附帶上訴及已減縮部分，均非本院審理範圍）。

二、上訴人（即附帶被上訴人）則以：有關被上訴人請求之醫療費用，除對於已支出醫療費用2萬5,075元不爭執外，病房差額4,800元部分，參照衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）114年4月8日、5月27日函文所載，及所檢附被上訴人之子於111年5月15日以家屬身分簽署之住院同意書，可知被上訴人係自行選擇入住「頭等雙人房」等級之病房，並非基於醫療上之必要或經醫師專業建議而為之，且該病房等級之選擇亦實無影響被上訴人之術後修復情形，被上訴人所請求病房差額費用，實非醫療上之必要支出而應予扣除；又特殊材料費7萬9,490元、111年5月27日、7月1日證明書費140元、40元及111年5月27日影像複製費200元，是否係屬醫療上之必要支出，請鈞院依法審酌。另工作損失部分，依據臺北醫院診斷證明書記載，可知被上訴人術後僅需第1個月由專人24小時照顧，後期則為自行休養並注意不宜負重及激烈運動即可，被上訴人既未舉證證明其於休養期間確已達無法工作且無法受領薪資之程度，且其工作性質是否為必須使用患肢負重或激烈運動之勞動工作，及雇主無法改以提供減輕患肢負擔之勞動工作而確無法支付薪資。且依勞動基準法（下稱勞基法）第2條第4款規定，應以事故發生日前6個月（即110年11月份至111年4月份）之薪資總額計算平均薪資，被上訴人既僅提出111年1月至111年4月之薪資明細，尚無法據以計算平均每月薪資，況依被上訴人任職之偉聯有限公司（下稱偉聯公司）回函，被上訴人之每月薪資僅3萬多元，故被上訴人主張其平均薪資為4萬2.403元云云，並不可採。又看護費用部分，被上訴人係由家屬輪流照顧，家屬看護之情形究與一般專業看護人員顯有不同，實難認家人看護之費用標準得與專業看護人員持相同之標準計算，故被上訴人請求看護費用以每日2,500元計算，實屬過高而應予酌減。再精神慰撫金部分，上訴人於系爭事故後積極向被上訴人表示願以合理之金額達成和解，期間亦曾向被上訴人表達關心慰問之意，惟兩造3次調解期間皆係因欠缺被上訴人提出合理之證明文件，實無上訴人置之不理、消極處理之情事，況依診斷證明書所載，被上訴人僅需1個月專人照護，後期則由被上訴人自行休養即可，且兩造於第2次會面時被上訴人已無需使用枴杖，行走自如，顯見非受到重大傷害，難認被上訴人確有因系爭傷勢而有數月無法動彈之情事，且被上訴人迄今未能提出證據證明其喪失工作之原因及究否確與系爭事故有關，鈞院自應斟酌兩造之學、經歷及財產收入等情，酌減被上訴人之精神慰撫金數額等語，資為抗辯。併為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

　㈠Ａ０１於111年5月15日騎乘系爭肇事車輛行經路口時不慎擦撞被上訴人，致被上訴人當場倒地而受有系爭傷勢。

　㈡Ａ０１於系爭事故時為限制行為能力人其父、母依序分別為Ａ０２、Ａ０３。

　㈢被上訴人因系爭傷勢應受看護日數為住院5日及術後30日共計35日（見本院卷第124頁)。

　㈣被上訴人因無法提供回診、復健之醫療單據而撤回就將來之醫藥費1萬2,000元部分之起訴請求（見本院卷第125頁)。

　㈤兩造於系爭事故發生後曾經歷3次調解程序均無法成立。

　㈥被上訴人已受領強制汽車責任保險金7萬2,303元（見本院卷第127頁)。

四、查Ａ０１於前揭時、地騎乘系爭機車，行經新北市新莊區中港路與中港一街路口時，疏未注意應禮讓行人先行，致擦撞欲穿越中港路行走在行人穿越道之被上訴人，造成被上訴人受有系爭傷勢等事實，為兩造所不爭，且Ａ０１因本件過失傷害行為，經本院刑事庭以112年度審交易字第1407號刑事判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並與他罪合併定應執行刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，有上開判決書在卷可稽。是以，被上訴人主張Ａ０１應負過失侵權行為責任，堪信屬實。

五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；又無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第187條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。又按滿20歲為成年；滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力，110年1月13日修正公布、112年1月1日施行前民法第12條、民法第13條第2項亦有明定。查Ａ０１對於被上訴人有過失之侵權行為，已如前述，是Ａ０１應對被上訴人負損害賠償責任。又Ａ０１為00年0月出生，於前述侵權行為時適用修正施行前民法第12條規定，為限制行為能力人，Ａ０２、Ａ０３為Ａ０１之父母，係Ａ０１本件行為時之法定代理人，則被上訴人依民法第187條第1項前段規定，請求Ａ０２、Ａ０３應與Ａ０１就前開侵權行為負連帶損害賠償責任，亦屬有據。茲就被上訴人據以請求上訴人連帶賠償之項目及金額逐項審酌如下：　

　㈠醫療費用部分：

　　被上訴人主張其因系爭事故受有系爭傷勢，已支出醫療費用10萬9,745元等語，業據提出診斷證明書、醫療費用收據等件為證（見原審卷第117至123頁）。上訴人對於被上訴人已支出之醫療費用2萬5,075元部分固不爭執，惟抗辯被上訴人支出之病房差額4,800元、特殊材料費7萬9,490元及111年5月27日、7月1日證明書費140元、40元及111年5月27日影像複製費200元，非屬醫療上之必要支出等語。經查，臺北醫院於114年4月8日函復本院稱：「…二、病房差額部分跟傷勢無關。三、（自費特殊材料費7萬9,490元）無法以健保給付材料手術。病人是左髖股骨轉子下粉碎性螺旋性移位性骨折，自費鈦合金髓內釘是必要的材料，無法以健保給付的材料手術。」等情（見本院卷第155頁)，則被上訴人自費支出特殊材料費7萬9,490元，既係經醫師評估屬於無法以健保給付之必要材料手術，尚難僅因非屬健保給付範圍，即認非屬必要之醫療行為，是被上訴人請求給付特殊材料費7萬9,490元，應予准許。又病房差額費4,800元，雖無關傷勢病情考量，而係被上訴人自主決定負擔病房差額費用，然按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。強制汽車責任保險法第32條定有明文。又依本法第27條第2項規定訂定之強制汽車責任保險給付標準第2條第2項第2款第1目、第3項第1款規定，保險人為傷害醫療費用給付時，以其必須且合理之實際支出之相關醫療費用為限，所稱之相關醫療費用，其中診療費用：非全民健康保險法所規定給付範圍之項目，以病房費差額、掛號費、診斷證明書費、膳食費、自行負擔之義肢器材及裝置費、義齒或義眼器材及裝置費用，及其他經醫師認為治療上必要之醫療材料（含輔助器材費用）及非具積極治療性之裝具所需費用為限。又自行負擔之病房費差額，指受害人於合格醫療院所接受住院治療期間支付之病房費用，每日以1,500元為限。查被上訴人受領之強制汽車責任保險金包含所支出之病房費差額4,800元，有南山產物保險股份有限公司（下稱南山產險公司）理賠服務部函文檢附之強制險醫療給付費用彚整表在卷可稽（見本院卷第127、137頁)，且本院已將被上訴人受領之強制汽車責任保險金7萬2,303元（含病房費差額4,800元)，依強制汽車責任保險法第32條規定，自被上訴人請求金額中全額扣除（詳後述），倘認被上訴人不得請求病房差額費4,800元，豈非使被上訴人原本依強制汽車責任保險法所得受領之保險給付，因其後之訴訟行為反遭剔除，致未能受償而受有不利益，顯與立法目的有違，洵非可採，足認被上訴人應得請求給付病房差額費4,800元。至111年5月27日、7月1日證明書費140元、40元及111年5月27日影像複製費200元部分，被上訴人並未舉證係屬證明損害發生及其範圍所必要之費用，則此部分合計380元費用之請求，應屬無據。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付醫療費用10萬9,365元（計算式：25,075＋79,490＋4,800＝109,365），洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

　㈡不能工作之損失部分：

　　被上訴人主張其於系爭事故發生前任職於偉聯公司，111年1月至4月平均工資4萬2,403元，住院期間5日及出院後10個月不能工作，所受不能工作之損失為43萬0,869元【計算式：42,403×(5/30＋10)＝430,869】等語，業據提出診斷證明書及111年1至4月薪津表等件為證（見原審卷第115、123頁）。上訴人則以前揭情詞置辯。經查，依診斷證明書記載，被上訴人確有自111年5月16日至111年5月20日住院共5日，且經臺北醫院於114年4月8日函復本院稱：「（被上訴人）因為傷勢無法順利從事原本的工作至少十個月。」等情（見本院卷第155頁)。上訴人雖抗辯被上訴人未舉證證明於休養期間確已達無法工作且無法受領薪資之程度，且其工作性質是否為必須使用患肢負重或激烈運動之勞動工作，及雇主無法改以提供減輕患肢負擔之勞動工作而確無法支付薪資云云，惟經本院向臺北醫院函詢有關被上訴人因傷不能工作之期間，既經臺北醫院本於醫學上之專業判斷函覆明確；且被上訴人因受有系爭傷勢，自111年5月16日起即請假而未對雇主偉聯公司提供勞務，復因大腿骨折，無法承擔工作內容，於112年1月自請離職等情，亦經偉聯公司函復本院在案。是以，堪認被上訴人因受有系爭傷勢，而不能工作之期間為10個月又5日。又查，依偉聯公司檢送本院之被上訴人薪資表可知，被上訴人各月薪資包含薪資、伙食費及加班費等項，自111年1月至4月薪資加總明細依序為：4萬9,812元（37,200＋1,800＋10,812)、4萬1,598元（33,000＋1,320＋6,678)、4萬0,829元（37,200＋1,560＋2,069)、3萬7,374元（36,000＋1,140＋200)，而依勞基法第2條第3款規定，工資係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。則被上訴人每月薪資既均列有伙食費並依勞務出勤狀況發給，且加班費本屬依勞基法規定雇主應發給之延長工時工資，顯均屬因工作而獲得之經常性報酬，自均應計入勞工月薪總額內，上訴人抗辯被上訴人每月薪資僅3萬多元云云，委不足採。是以，堪認被上訴人於系爭事故發生之當年度即111年度月平均工資為4萬2,403元【計算式：（49,812＋41,598＋40,829＋37,374）÷4＝42,403】。上訴人雖抗辯應以事故發生日前6個月（即110年11月份至111年4月份）之薪資總額計算平均薪資云云。然按勞基法第2條第4款前段固規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，惟此所謂平均工資係適用於勞雇關係中有關舊制退休金（勞基法第55條)、職災補償金(勞基法第59條第2、4款)、舊制資遣費（勞基法第17條)、新制資遣費（勞工退休金條例第12條)及競業禁止補償（勞基法施行細則第7之3條)等請求，法無明文對於侵權行為損害賠償之請求有關不能工作損失之每月薪資應依勞基法第2條第4款前段規定計算之，本院審酌系爭事故發生於000年0月00日，認被上訴人主張其每月薪資以事故發生之當年度即111年1至4月之平均工資計算，尚與常情無違，應屬允當，且衡諸被上訴人111年5月份工資因受傷未領有全月份工資，其未列入平均工資計算，亦無不合。是上訴人前開抗辯，亦非可採。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付不能工作之損失43萬0,869元，應屬有據。

　㈢看護費用部分：

　　查兩造對於被上訴人因系爭傷勢應受看護日數為住院5日及術後30日共計35日之事實，並不爭執。又被上訴人主張前述期間係由家屬輪流看護，並以每日看護費用2,500元計算等語，則為上訴人所爭執，抗辯：家屬未受專業看護訓練，亦未領有相關證照，難認得與專業看護人員持相同之標準計算，自應予酌減等語，並舉臺灣高等法院106年度重上字第471號、107年度上字第172號及本院110年度簡上附民移簡字第1號判決為據。然按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定增加生活上需要之意旨，最高法院89年台上字第1749號判決要旨可資參照。查被上訴人既確有看護之必要，縱係由親屬看護，然所付出之看護心力，顯不低於一般專業看護，不能僅因其未領有專業證照、未受專業訓練，即謂其照護品質有所欠缺，揆諸前開說明，仍應比照一般看護之情形計算看護費，再參酌被上訴人居住新北市，依一般看護市場費用及國民生活經濟發展情形，認被上訴人主張每日看護費用以2,500元計算，應屬允當。又上訴人所援引之前開另案判決，僅為個案見解，本院本不受拘束，況被上訴人僅有受短期看護之必要，核與因有受長期看護之必要而僱用家庭看護工或外勞看護之情形有異，自難援引作為計算之基準。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付看護費用8萬7,500元（計算式：2,500×35＝87,500），亦屬有據，應予准許。至被上訴人雖另主張醫院要求到院看護人員做PCR費用480元，上訴人應併為給付云云，並提出醫療費用收據1紙為據（見審交附民卷第37頁)。然查，觀諸上開醫療費用收據之支出名義人為「葉美月」，並非被上訴人，被上訴人復未舉證證明得由其逕為請求之法律上依據，自難認被上訴人得為請求權人，是此部分請求，難認有據，應予駁回。

　㈣精神慰撫金部分：

　　按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年度台上字第1221號、51年度台上字第223號判決先例參照）。本院審酌被上訴人受有左側股骨轉子下粉碎性骨折等傷害，顯見對其行走能力及負重均受有影響，且依臺北醫院114年4月8日回函可知，迄112年2月回診時，於事故後已逾9個月，其大腿仍然長期酸痛，走路跛腳搖晃不穩，持續用拐杖輔助；復依偉聯公司114年2月11日回函可知，被上訴人因大腿骨折無法承擔工作內容，於112年1月離職，可見其傷勢對日常生活及工作造成明顯影響，足使其身心受有相當之痛苦，並考量被上訴人為國中畢業，因系爭事故受有系爭傷勢後，已自偉聯公司離職，目前無工作，離職前當年度平均薪資約4萬餘元，名下無不動產，112年度所得總額約9萬餘元、財產總額約35餘萬元；Ａ０１目前大學就讀中，名下無不動產，112年度所得總額1萬5,000元、財產總額為0元；Ａ０２學歷為大學畢業，擔任基金會副執行長，月薪約5萬7,000餘元，名下無不動產，112年度所得總額約76萬餘元、財產總額為0元；Ａ０３為碩士，擔任客服中心辦事員，月薪約3萬元，名下無不動產，112年度所得總額約21萬餘元、財產總額約16萬餘元等情，此據兩造陳明在卷，並有本院職權查詢之稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得、財產明細表在卷可佐（另置限閱卷）。至Ａ０３雖陳稱其113年因經商失敗有負債200萬元等語，惟未舉證以實其說，尚難遽採。則審諸兩造之學歷、社會地位、經濟狀況，及系爭事故情節、被上訴人所受傷勢及被上訴人精神上所受痛苦等一切情狀，認被上訴人所得請求之慰撫金以35萬元為相當，則扣除原審判准之30萬元後，上訴人應再連帶給付被上訴人5萬元，至逾上開數額之請求，即不應准許。

　㈤綜上，被上訴人得請求上訴人連帶給付之損害賠償金額為97萬7,734元(計算式：109,365＋430,869＋87,500＋350,000＝977,734)。

六、再按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。此係因保險人之給付乃由於被保險人支付保險費所生，性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，自應視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，為避免受害人雙重受償，加害人於受賠償請求時，自得扣除之。經查，被上訴人於系爭事故發生後已向南山產險公司領取強制汽車責任保險金7萬2,303元，為兩造所不爭執，則被上訴人所受領之保險金應視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，應自被上訴人上開請求金額中予以扣除。從而，扣除上開金額後，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額應為90萬5,431元（計算式：977,734－72,303＝905,431）。

七、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付90萬5,431元，及其中85萬5,431元（按，被上訴人附帶上訴未請求遲延利息）自起訴狀繕本送達翌日即Ａ０１自112年11月24日起（送達情形見審交附民卷第5頁）、Ａ０２及Ａ０３自113年6月18日起（送達證書見原審卷第93、95頁），均至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命上訴人連帶給付被上訴人超逾85萬5,431元本息部分，及就上開應准許之部分，駁回被上訴人5萬元及該部分假執行聲請部分，均尚有未合，兩造上訴及附帶上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第2項、第3項所示。至原審就上開應准許部分判命上訴人連帶給付，及就上開不應准許部分駁回被上訴人之請求，並依職權為准、免假執行之宣告，則均核無不合，兩造上訴及附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴及附帶上訴。　　

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴人上訴一部有理由、一部無理由，被上訴人附帶上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　謝宜雯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顏妃琇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王士珮

以上正本證明與原本無異。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李依芳