113年度聲字第91號

聲  請  人  陳昱勲 

上列聲請人因與佳陞建設股份有限公司間請求侵權行為損害賠償事件（本院109年度重訴字第210號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請費用由聲請人負擔。

一、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款定有明文。所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官不就當事人聲明之證據為調查，或認法官行使闡明權、指揮訴訟、維持法庭秩序失當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞。且上開迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之（最高法院112年度台抗字第354號裁定意旨參照）。

二、本件聲請意旨略以：聲請人、佳陞建設股份有限公司（前案被告）各為本院109年度重訴字第210號侵權行為損害賠償事件（下稱前案）之原告及被告，前案承審法官於民國112年12月21日言詞辯論期日，提議和解條件為「由被告（即本案相對人，下同）付錢找廠商幫社區拆除復原成停車，從此原告（即本案聲請人，下同）不能再向被告請求賠償」（下前和解條件），允許前案被告二度侵權、毀滅侵害聲請人之證據，該和解條件不符合程序正義、公正，顯見承審法官有失公正和偏頗之虞；另請本院調取113年2月22日開庭錄音確認承審法官於該日程序之訴訟指揮有偏頗之虞，且該日聲請人委任律師所陳述之內容與筆錄記載不同，聲請人要求應將承審法官於該日訴訟指揮內容完整記載於筆錄；承審法官迭次使用「二次施工」一次描述前案被告之違法行為，並據此不當誘導聲請人於前案承認自知二次施工等節，顯已偏袒前案被告，堪認本件迴避之聲請確有理由，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請承審法官迴避等語。

三、本院之判斷：

  ㈠按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。

  ㈡查聲請人以前詞主張承審法官提出之和解條件有失公正及偏頗之虞，經本院調取該案卷宗，承審法官於112年12月21日言詞辯論期日確有向兩造詢問「兩造有無調解意願？是否願意由被告出工、出力、出費用將原告的社區二次施工部分恢復成使照的樣貌，後續停車場交由原告社區使用收益，被告不再支出其他費用賠償原告？」，兩造均答「再與當事人討論」等節（見前案卷五第192頁），足見承審法官僅係詢問兩造是否接受和解條件，核屬其勸諭兩造和解之訴訟指揮權合法行使，尚難遽認已構成上開迴避事由；況且，法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之，民事訴訟法第377條第1項定有明文，上開和解調解要屬前案承審法官於試行和解過程中所為之建議，本院自難僅憑聲請人之主觀臆測，即認承審法官執行職務有偏頗之虞。

  ㈢又聲請人主張承審法官迭次使用「二次施工」一次描述前案被告之違法行為，並據此不當誘導聲請人於前案承認自知二次施工云云，要屬就承審法官審理前案之訴訟指揮方式有所質疑，然其並未提出任何得供本院即時調查之證據以為釋明，自難認有何客觀上足疑其為不公平審判之情事。聲請人復未釋明承審法官就前案之訴訟標的有何特別利害關係，則根據首揭說明自難據此認定該法官應予迴避。

  ㈣另聲請人雖聲請本院調閱前案113年2月22日開庭錄音確認承審法官於該日程序之訴訟指揮有偏頗之虞、該日聲請人委任律師所陳述之內容與筆錄記載不同，要求應將承審法官於該日訴訟指揮內容完整記載於筆錄等情，惟此與「釋明」乃聲請人為本件聲請時應提出能即時調查證據之規定不合，本院無庸調查，聲請人應另循相關法定程序辦理，附此敘明。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　1 　　日

                  民事第七庭  審判長法  官  陳映如

                                    法  官  李昭融

                                    法  官  趙悅伶

以上正本係照原本作成。

如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗

告裁判費新臺幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　1 　　日

                                    書記官　尤秋菊