114年度簡上字第114號

上  訴  人  李建毅  

訴訟代理人  李進成律師

            李宗原律師

被 上 訴人  新北市板橋區公所

法定代理人  陳奇正  

訴訟代理人  林秀蓉律師

被上訴人    明秀營造有限公司

法定代理人  吳峰明  

訴訟代理人  林育生律師

複 代 理人  王雅慧律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償（交通）事件，上訴人對於中華民國114年1月3日本院板橋簡易庭113年度板簡字第1638號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於115年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

二、被上訴人明秀營造有限公司應給付上訴人新臺幣（下同）29萬6,720元，及自民國113年5月17日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、其餘上訴及追加之訴駁回。

四、第一審、第二審訴訟費用（含追加部分），由被上訴人明秀營造公司負擔30%，餘由上訴人負擔。

壹、程序事項：

　　按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文；依同法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。經查，上訴人於原審依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第191條之2規定，請求被上訴人連帶賠償80萬元及法定遲延利息（原審卷第11頁）；嗣於114年6月9日本院審理中具狀對於被上訴人明秀營造有限公司（下稱明秀營造公司）追加民法第191條第1項、第191之3條為請求權基礎、對於被上訴人新北市板橋區公所（下稱板橋區公所）追加民法第185條為請求權基礎，並以單一聲明請求為有利判決；復於114年6月26日具狀追加被上訴人應再連帶給付17萬6,400元本息（全部請求金額為原審請求金額80萬元＋追加176,400元＝976,400元)等情，有民事準備㈠暨訴之變更追加狀、民事準備㈡狀等件在卷可佐（本院卷第99頁、第123頁）。經核，上訴人追加請求權基礎部分，與原訴均係本於明秀營造公司於施工道路設置三角錐不當致上訴人撞擊摔倒受傷之同一基礎事實；追加請求金額部分，係擴張應受判決事項之聲明，均與前揭規定相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：

　　上訴人於111年2月22日下午6時20分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），行經新北市○○區○○○路000號前處，適明秀營造公司因有未將道路施工管制區域之燈光燃亮之過失，致上訴人撞擊該處置放之三角錐而摔倒受傷（下稱系爭事故），因而受有右側膝部未伴有異物撕裂傷之初期照護、右側前臂開放性傷口之初期照護、右肩挫傷、右肩旋轉肌腱破裂等傷害（下爭系爭傷害）。明秀營造公司於漢生東路路段從事下水道工程，設立三角錐等工作物，三角錐警示燈沒亮，且已移位，明秀營造公司未確保三角椎有亮警示燈且未妥善管理三角錐，違反新北市道路挖掘施工管理及安全準則（下稱道路挖掘管理安全準則）第4條第1項規定。而板橋區公所未盡監督之責，使明秀營造公司產生上開疏失，有未盡監督責任之過失，且該施工道路屬公共設施，為板橋區公所權責範圍，板橋區公所卻疏於監督管理，而與明秀營造公司共同違反道路挖掘管理安全準則第4條第1項規定，亦應負侵權責任。又上訴人系爭傷勢需開刀手術治療，預期開刀手術醫療費用為14萬4,800元、住院4天及術後休養1個月之看護費用為8萬1,600元，開刀手術後尚須休養3個月及復健2個月，產生工作損失20萬元。另上訴人因系爭傷勢病痛影響工作能力及效率，自111年2月至114年6月之工作收入減少25萬元，並因病痛造成精神痛苦，發生非財產上損失30萬元，上訴人因系爭事故所生損失金額共計97萬6,400元。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第191條第1項、第191-3條、第185條、第188條規定併予主張，請求擇一為上訴人有利判決等語。上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人97萬6,400元元，及其中80萬元自民事起訴狀送達被上訴人翌日，其中17萬6,400元，及自民事準備二狀送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：

㈠、新北市板橋區公所：明秀營造公司為投標承攬板橋區公所110及111年度雨水下水道設施改善維護工程之業者，雙方係屬承攬關係，板橋區公所並非明秀營造公司之僱用人，亦不具有使用從屬性及指揮監督之關係，且系爭車禍事故現場之三角錐或警示燈裝置，均係屬明秀營造公司所有，交通維持及安全設施佈設等等，均為明秀營造公司負完全之責，板橋區公所無監督管理責任。其次，案發當日明秀營造公司確實有設置附有太陽能警示燈之三角錐，明秀營造公司並無違反注意義務之疏失。再者，上訴人騎乘系爭機車未注意車前狀況並隨時採取必要之安全措施，及有領輕型機車駕照駕駛普通重機車之違規事實，均為系爭事故之肇事因素。縱認被上訴人有過失，所占過失比例亦屬甚微，依民法第217條之規定得減輕或免除被上訴人之賠償金額。另上訴人請求醫療費部分，上訴人並未提出支出之醫療費用單據，主張之手術費用等支出，亦未經診斷證明書列為必要或建議之醫療行為。且上訴人於111年2月22日案發前往祥明診所就醫，與111年4月1日至衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）就醫，二次就醫相隔時間時甚久，且二家醫院診斷證明書所載傷勢亦有顯然相違之處。上訴人於雙和醫院就診之傷勢，是否確為系爭事故所造成，自有可疑。又上訴人系爭傷勢輕微，並無專人看護必要，亦無休養不能工作之情狀，請求30萬元精神慰撫金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。

㈠、明秀營造有限公司：系爭事故發生時明秀營造公司確實有將道路施工管制區域之燈光燃亮，完全無過失，上訴人不得請求損害賠償。又上訴人檢附醫療費收據請求給付2,937元部分不爭執；上訴人所提出之診斷證明書醫囑僅表明「經診察後處理消毒傷口」並無宜休養之字樣，且上訴人至今亦提不出支付看護費單據，不得請求看護費用；上訴人須提出在職證明及計算式，否則不得請求工作損失；上訴人請求精神慰撫金金額顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、本院之判斷：

　　上訴人主張明秀營造公司於道路施工現場設立之三角錐警示燈未燃亮，導致上訴人撞擊已位移之三角錐而摔倒受傷，被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任等語。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭執事項，論述如下：

㈠、上訴人依據民法第184條第1項前段規定，請求明秀營造公司負損害賠償責任有無理由？

　⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例參照）。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失。

　⒉經查，明秀營造公司因承攬雨水下水道設施改善維護工程，而占用系爭事故現場道路等情，有現場照片在卷可證（原審卷第89頁）。又依據道路挖掘管理安全準則第4條第1項規定：道路挖掘施工及占用道路期間，施工材料、交通錐、連桿及警示燈，應妥為放置，並於施工現場前適當距離之路段，設置車道縮減警示及派員指揮交通，引導行人及車輛通行。明秀營造公司因施作承攬工程而占用系爭事故道路，即負有依下水道設施改善維護工程於系爭事故道路設置警示設施及派員指揮交通之義務，以維護道路用路人之人身安全。明秀營造公司雖主張已於占用道路施工位置設置連桿及附有能於夜間自動亮起之太陽能警示燈之三角錐，並提出照片為證（原審卷第89頁)。惟查，明秀營造公司提出照片係白日施工期間所拍攝，且因該太陽能警示燈係在晚間方自動亮起，是該照片三角錐頂部之警示燈亦未亮起，是該照片無從推論現場設置之三角錐頂部警示燈於晚間6時20分許即系爭事故發生時確實有燃亮。其次，上訴人於騎乘機車至事發地點倒地前後，施工路面均無紅色警示燈閃爍，且現場亦無人員指揮交通等情，有現場監視器錄影光碟截圖為證（倒地前監視器畫面時間18:20:32，本院卷第77頁；倒地後監視畫面時間18:20:34，本院卷第78頁）。本院復於言詞辯論期日勘驗現場監視器錄影光碟，上訴人於倒地前後，路面並無紅色警示燈閃爍，且現場亦無人員指揮交通等情，有言詞辯論筆錄在卷可參（本院卷第372頁）；又系爭機車倒地後倒在系爭機車旁之三角錐頂部亦無警示燈等情，有現場照片在卷可考（原審卷第66頁）；復佐以新北市政府警察局道路交通初步分析研判表記載肇事因素：疑未將道路施工管制之燈光燃亮等語（原審卷第213頁）。足證上訴人主張明秀營造公司於施工路面所設置三角錐警示燈並未亮起，致上訴人騎駛機車碰撞三角錐始發生系爭事故等情，應屬有據，堪信為真實。至於明秀營造公司訴訟代理人雖於本院準備程序期日在系爭事故發生前照片標示上訴人位置及三角錐警示燈亮起位置（本院卷第77頁），及提出三角錐倒在上訴人系爭機車輪胎上時，警示燈有亮之照片（本院卷第119頁）。然觀諸本院卷第77頁照片，明秀營造公司所標示三角錐警示燈位置處，燃亮燈光並非紅色且未閃爍，該燈光顯應為車燈或路燈，在地面積水之反光；本院卷第119頁，應為原審卷第66頁放大照片，明秀營造公司訴訟代理人於該照片以鉛筆所標示三角錐警示燈位於三角錐下半部及底部，然該處並無燈光，三角錐上半部雖較明亮，但三角錐頂部並無警示燈，三角錐上半部明亮處應是其他光源照射。此外，明秀營造公司並未提出系爭事故發生時三角錐頂部警示燈有燃亮之證據。從而，明秀營造公司抗辯其於系爭事故發生時，有將道路施工管制區域燈光燃亮乙節，洵屬無據，不足採信。其次，明秀營造公司為道路施工單位，自負有妥善設置警示設施以維護道路用路人人身安全之義務。且依據常情亦可預見僅於道路中央架設連桿及三角錐，有遭過往車輛撞擊後散落道路之風險。然仍未採取適當之防範措施，亦未確保警示燈於夜間燃亮警示用路人，或由人員於現場指揮交通，對於上訴人因撞擊未燃亮三角錐所發生之系爭事故，自有過失甚明。從而，上訴人依據民法第184條第1項規定，請求明秀營造公司負損害賠償責任，洵屬有據，應予准許。至上訴人另依民法第184條第2項、第191條、第191之3條請求部分，各請求權基礎間為選擇合併關係，本院既認定上訴人得依民法第184條第1項前段請求，其餘請求權基礎即無庸審究。

㈡、上訴人依據民法第184條第1項前段、第2項規定，請求板橋區公所負損害賠償責任，有無理由？

　　上訴人雖主張板橋區公所對於系爭事故地點之道路負有監督管理責任，因疏於監督管理，而與明秀營造公司共同違反道路挖掘管理安全準則等情。惟查，板橋區公所係為解決雨水下水道系統年久使用造成結構體損害、下水道破底、連通管突出阻水及周邊破損，以維持下水道順暢並改善周遭環境，而與明秀營造公司成立雨水下水道設施改善維護工程契約等情，有系爭工程契約書在卷可佐（原審卷第185頁）。是上訴人以板橋區公所與明秀營造公司訂定系爭工程契約，即推論系爭事故現場道路權責分配上屬於板橋區公所權責範圍，尚乏所據。次按市區道路條例第4條規定：市區道路主管機關：「在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；第32條第2項規定：「直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查。」；新北市依據市區道路條例第32條第2項規定訂定新北市市區道路管理規則，該規則第4條規定：「本規則之主管機關為新北市政府工務局」。基上，新北市區道路之管理機關基本上為新北市政府工務局，上訴人並未提出新北市工務局有授權板橋區公所管理系爭事故現場道路之相關資料。從而，上訴人以板橋區公所將系爭下水道工程發包予明秀營造公司為由，認定系爭事故現場道路屬板橋區公所權責範圍，自屬無據。其次，板橋區公所將下水道設施改善維護工程發包予明秀營造公司，雙方間成立承攬關係。而承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，為民法第189條所明定。上訴人並未提出板橋區公所對於明秀營造公司設置警示設施有指示過失之情節。縱使明秀營造公司有違反道路挖掘管理安全準則之過失，而需對上訴人負侵權行為損害賠償責任，亦與定作人即板橋區公所無涉。從而，上訴人依據民法第184條第1項前段、第2項規定，請求板橋區公所對上訴人負侵權行為損害賠償責任，即屬無據，不足採信。

㈢、上訴人依據民法第188條規定，請求板橋區公所與明秀營造負連帶損害賠償責任，有無理由？

　⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有民文。又僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性，亦即受僱人對雇主通常具有人格上、經濟上及組織上從屬性之特徵；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。

　⒉經查，板橋區公所與明秀營造公司簽訂雨水下水道設施改善維護工程工程契約，雙方約定由明秀營造公司承作雨水下水道設施改善維護工程，有採購合約在卷可參(原審卷第181至191頁）。系爭契約記載板橋區公所委託明秀營造公司承造「雨水下水道設施改善維護工程」，而上訴人並未舉證證明板橋區公所對於明秀營造公司所提供之勞務有指揮監督權利，或明秀營造公司於提供勞務過程中對於板橋區公所有從屬性。從而，被上訴人主張雙方間就系爭下水道設施改善維護工程應屬承攬關係乙節，應屬有據，足堪採信。從而，上訴人依民法第188條第1項規定，請求板橋區公所與明秀營造負連帶損害賠償責任，洵屬無據，不足採信。

㈣、上訴人就系爭事故發生是否亦有過失？

　　被上訴人固抗辯上訴人疑疏未注意車前狀況並隨時採取必要之安全措施，及領有輕型機車駕照駕駛普通重機車之違規事實，均為系爭事故之肇事原因。然審以系爭事故發生時天色已暗又下雨，視線本即不佳，而上訴人所撞擊之三角錐位於路面中，警示燈又未燃亮，實難苛責上訴人對於路面突然出現之障礙物有合理預期而事先採取必要之安全措施。至於上訴人僅領有輕型機車駕照卻騎乘重型機車乙節，依據一般事理常情，該行為並不當然會發生於夜間在一般道路碰撞未燃亮警示燈三角錐之情事，亦即領有輕型機車駕照卻騎乘重型機車與系爭事故之發生並未存在相當因果關係。從而，被上訴人抗辯上訴人就系爭事故發生具有過失，應依民法第217條規定減輕或免除被上訴人賠償金額，要非有據，不應准許。

㈤、上訴人因系爭事故得請求明秀營造公司賠償之損失金額？

　⒈醫療費用：

　⑴經查，上訴人因系爭事故受傷先後至祥明診所及雙和醫院就診，共支付2,937元醫療費用等情，有診斷證明書及醫療費用收據在卷可佐（原審卷第15至17頁、本院卷第375至389頁），且為被上訴人所不爭執，足堪信為真實。

　⑵次查，證人李雪鳳即上訴人妹妹於本院證稱：上訴人111年2月22日車禍受傷手腳膝蓋都有包紮，四肢擦挫傷，上訴人去祥明診所擦藥完就回家，兩個禮拜左右，外傷有明顯好轉，但右手一直舉不起來很痛，幾乎沒辦法穿衣、洗漱，去祥明拿止痛藥，醫生建議上訴人去大醫院檢查，我在3月中旬就幫上訴人上網掛雙和醫院骨科，因為3月額滿所以掛到4月，4月至雙和醫院就診醫生建議上訴人開刀等語，有言詞辯論筆錄在卷可參（本院卷第279頁）；上訴人於111年4月1日、同年月19日、同年10月1日因右肩挫傷及右肩旋轉肌腱破裂至雙和醫院就診，與上訴人於111年2月22日因車禍事故至祥明診所就醫之傷勢的確有可能有相關性，年輕人的旋轉肌撕裂傷多為是創傷引起的，是有可能同當次車禍所造成。手術治療是治療右肩挫傷及右肩旋轉肌腱破裂傷勢之治療方法之一，保守治療也是方法，要看病人受傷程度而定。手術治療內容為肌腱修補手術，費用從幾萬元至20萬等語，有雙和醫院114年8月20日函文在卷可參（本院卷第211頁）。雙和醫院回函雖提及上訴人傷勢亦可採保守方式治療，然保守治療結果是否可完全痊癒，並無法確認。透過肌腱修補手術積極治療應係較可確保受傷部位能回復之治療方法。因此，上訴人主張右肩挫傷及右肩旋轉肌腱破裂等傷勢均係系爭事故摔倒所導致，且有開刀治療之必要乙節，應可採信。復參以雙和醫院函文有關手術費用之預估，及並未就上訴人傷勢嚴重程度為特別評估，故以中間值即10萬元作為上訴人開刀治療費用之依據。至於上訴人另提出雙和醫院醫師手寫預估開刀費用項目及金額（原審卷第50頁）。因被上訴人否認該證據形式及實質真正，自不宜逕作為認定上訴人開刀醫療費用之依據。

　⑶綜上，上訴人因系爭事故增加之醫療費用應為10萬2,937元（計算式：2,937元＋100,000元＝102,937元）

　⒉看護費用：

　　上訴人主張開刀住院4天及術後1個月，均有需專人全日照顧之必要，以每日看護費用2,400元計算，增加看護費用8萬1,600元等語。經查，上訴人進行肌腱修補手術後，會影響病患生活自理能力，有專人照顧是較輕鬆，看護內容是幫忙處理日常需求等情，有雙和醫院函文在卷可參（本院卷第211頁）。基上，上訴人手術後雖有專人照顧需求，但需求程度應僅需半日照護即可。而半日照顧看護費用依據目前看護市場薪資市場約為1,500元。因此，上訴人因系爭事故增加之看護費用應為4萬5,000元（計算式：1,500元×30＝45,000元）。至於上訴人另主張開刀住院4日需全日看護部分，並未提出具體事證，自難認有據。

　⒊工作損失部分：

　⑴上訴人主張112年2月系爭事故發生後，上訴人雖然受傷，但為避免生活陷入困難，商請妹妹協助幫忙上訴人uber外送工作，112年妹妹因找到工作即未再協助上訴人外送工作，上訴人因系爭傷勢產生病痛影響工作能力及效率，自111年2月至114年6月減少工作收入25萬元等語。經查，證人李雪鳳於本院證稱：從111年4月開始幫忙上訴人送外送，我負責騎車載上訴人，取餐、送餐點都是上訴人，因為公司規定要本人，騎車載上訴人送餐時間為111年4月至11月，送餐如果要爬樓梯的話，是訴人自己爬上去送餐等語，有言詞辯論筆錄在卷可佐(本院卷第277頁、第280頁）。上訴人於證人協助送餐期間尚可爬樓梯送餐，足證行動並無不便，是否有需他人協助外送工作，已非無疑。復佐以上訴人於上訴人111年6月至112年12月，每月從事uber外送薪資報酬，其中111年4月至11月由證人協助上訴人外送期間，每月薪資報酬並非固定，且每月差異極大，最低者為111年10月之2萬721元，最高者為111年6月之6萬311元，顯見上訴人從事uber上外送工作報酬多寡除受個人健康因素外，尚因工作性質自由度高，個人勤勉程度及外送市場需求，均係外送工作報酬多寡之重要因素。再審以上訴人系爭事故發生後，證人並未協助上訴人期間，即111年3月uber外送報酬為4萬8,543元、112年6月uber外送薪資報酬為3萬2,533元，均優於系爭事故發生前即110年平均uber外送薪資。足證上訴人於系爭事故發前後，從事uber外送工作之能力，並無不同，自難謂系爭事故所生之系爭傷勢已影響上訴人工作能力及效率，進而發生工作收入之損失。從而，上訴人主張其自111年2月至114年6月，因系爭事故減少工作收入25萬元乙節，洵屬無據，不足採信。

　⑵上訴人又主張未來進行肌腱修補手術後需休養3個月及復健2個月，以每月4萬元計算，將發生共20萬元工作損失等語。經查，上訴人進行肌腱修補手術需休養三個月，休養期間不能騎機車等情，有雙和醫院回函在卷可參（本院卷第211頁）。基此，上訴人因進行肌腱修補手術後，無法從事uber外送工作期間應為3個月。此外，上訴人主張需復健2個月無法工作乙節，並未提出具體事證以實其說，自難逕信。其次，上訴人主張以110年全年所得46萬6,411元之每月平均所得作為計算無法工作期間之每月工作損失等情。然查，上訴人110年所得除uber外送薪資外，尚有臺灣吉野家股份有限公司保橋分公司薪資所得14萬9,352元，及公益彩券甲類經銷商收入12萬600元，與以uber外送為主要工作收入之現況明顯不同，自不宜作為無法工作期收入損失之基礎。茲審以以上訴人114年uber外送薪資所得19萬5,126元等情，有稅務T-Road資訊連結作業系統查詢結果在卷可參（本院卷第391頁），以此計算上訴人目前從事uber外送每月平均薪資為1萬6,261元（計算式：195,126元÷12＝16,261元）。則上訴人得請求賠償之工作損失為4萬8,783元（計算式：16,261元×3＝48,783元），逾此範圍，則為無理由。

　⒋精神慰撫金：

　　按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決意旨參照）。經查，上訴人因系爭事故受有系爭傷害，未來尚須進行肌腱修補手術，身體及精神上自受有相當之痛苦。又上訴人為高商畢業，目前從事uber外送工作，每月薪資約2萬元，業經上訴人陳述在卷(本院卷第39頁）；明秀營造公司資本額2,500萬元；上訴人名下並無不動產、車輛等情，有商工登記資料（本院卷第235頁）及本院依職權調取稅務T-Road資訊連線作業查詢結果附於限閱內可考。經審酌兩造學識程度、經濟狀況，及明秀營造公司未能妥善設置警示設施致生系爭事故之過失程度，認上訴人得請求之慰撫金以10萬元為適當，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

　⒌綜上，上訴人得請求明秀營造公司賠償金額為29萬6,720元（計算式：醫療費用102,937元＋看護費用45,000元＋不能工作損失48,783元+精神慰撫金100,000元=296,720元），逾此範圍，則為無理由，應予駁回。

㈥、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，上訴人對明秀營造公司得請求之損害賠償，係未約定期限之給付，亦未約定遲延利率，且民事起訴狀繕本係於113年5月16日送達明秀營造公司等情，有卷附之送達證書可按（原審卷第103頁）。因此，上訴人另請求明秀營造公司應給付自起訴狀繕本送達翌日即113年5月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據，應予准許。　　

四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求明秀營造公司應給付萬29萬6,720元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即113年5月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人於本院追加請求被上訴人應連帶給付上訴人17萬6,400元，及自民事準備二狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為無理由，因此判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　7　　日

　　　　　　　　民事第七庭　　審判長法　官　陳映如

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅羽媛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王婉如　　　以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張育慈

附表：