臺灣澎湖地方法院民事判決
111年度建字第1號
原 告 劉懿慧
訴訟代理人 石世青
劉昱明律師
被 告 永毫有限公司
法定代理人 吳進益
訴訟代理人 陳誌昆
陳樹村律師
黃政廷律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣183萬3,600元及自民國109年7月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔43％，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣61萬1,200元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣183萬3,600元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於民國104年7月9日簽訂菊海住宅新建工程預售屋暨住宅委託新建工程合約書（下稱系爭契約），原告復與訴外人夏○○簽訂土地預定買賣契約書，約定由被告將澎湖縣○○市○○段000000地號土地（下稱系爭土地）及同段1773-4地號土地（即交通用地）之應有部分賣與原告，由被告替原告在前開土地上興建房屋（即澎湖縣○○市○○段000○號建物，下稱系爭房屋）。而系爭契約之定性為買賣或承攬，或為買賣與承攬之混合契約。
㈡依系爭契約第4條第1項之約定，被告之施工期日為自向建築管理機關申報動工後45日起至申報竣工之日止，為期450個工作天完工為準，若逾時完工，每逾期3日被告應按原告已付價款千分之1計算違約金。然被告有逾期30個工作天完工，則經計算後，被告應依前開約定，給付原告違約金新臺幣（下同）47萬0,800元。
㈢再者，被告所施作之系爭房屋有諸多瑕疵，如水泥結構未填實、內部空心、兩間浴室未設乾濕分離、地板洩水坡度未施作正確等（詳如附件所示）以及系爭房屋7間衛浴漏水等，爰依承攬或買賣瑕疵擔保之相關規定或民法不完全給付準用給付遲延之相關規定及民法第179條之規定，請求減少報酬或損害賠償153萬3,600元。
㈣又被告施作系爭房屋時，有放樣錯誤，導致未依約定將系爭房屋完全建築在系爭土地上，導致系爭房屋有越界建築，而同批建案之鄰房亦越界建築至系爭土地（詳如附圖d、c部分），爰依民法第494條本文之規定請求減少報酬，或依民法第184條第2項及民法不完全給付之加害給付規定，請求損害共230萬元。
㈤聲明：⒈被告應給付原告430萬4,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠系爭契約應定性為承攬契約。
㈡原告於施工期間，多次要求變更設計，加上因颱風天或大雨日導致之無法施工日數，應認被告施工期間並未逾系爭契約所約定之工作期間。縱認有逾期完工，然被告早於000年0月間交屋，原告迄今尚未給付剩餘之交屋款給訴外人夏○○，原告既有違反前開土地預定買賣契約書，依系爭契約第11條第6項之約定，即認原告亦違反系爭契約，依系爭契約第4條第1項第5款之規定，被告不負遲延竣工之責任。
㈢否認系爭房屋有瑕疵，原告應就系爭房屋具有瑕疵、已催告被告進行修繕而未修繕及修繕所需費用等事實負舉證責任，實則，自系爭房屋完工後，被告即有多次應原告之要求，委請○○營造有限公司（下稱○○營造）對系爭房屋進行修繕，且原告復有將系爭房屋出租他人使用，倘系爭房屋有諸多瑕疵，豈可能將之出租他人？又系爭房屋縱有瑕疵，原告於108年5月未經被告同意，擅自要求○○營造變更設及計增建多達100多平方公尺，及二次施工，難免會壓到底下樓層，原告自應就該等瑕疵系可歸責於被告負舉證責任。又原告請求瑕疵之減少報酬或損害賠償均已罹於民法第514條第1項之1年時效。至於系爭房屋之主要設備部分，依系爭契約第6條之約定，僅有保固1年，原告起訴已逾越保固期限。
㈣又系爭房屋放樣錯誤之瑕疵尚可修補，且原告尚可將系爭房屋出租他人，應認此放樣錯誤之瑕疵並未影響系爭房屋之通常效用。
㈤聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請求免為宣告假執行。
三、本件堪以認定之基礎事實：
㈠兩造於104年7月9日簽訂系爭契約，原告復與訴外人夏○○簽訂土地預定買賣契約書，由原告取得系爭土地及澎湖縣馬公市文東段1773-4地號土地之應有部分（即交通用地），並由被告替原告在前開土地上興建系爭房屋等情，有系爭契約及土地預定買賣契約書、建物及土地登記第一類謄本與地籍圖謄本在卷可參（見本院卷一第29至71、第75至87頁）。
㈡系爭房屋之坐落位置如附圖所示，即如附圖d部分面積2.95平方公尺，坐落在系爭土地之鄰地即同段1773-7地號土地上；而系爭房屋之西側鄰房則越界建築而占用系爭土地如附圖c部分面積2.88平方公尺，此有澎湖縣澎湖地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷二第97頁）。
㈢系爭房屋使用執照記載之開工日為106年1月20日，竣工日為108年1月30日，此有澎湖縣政府108年4月8日府建管字第0000000000-0號（108）澎府建使（外）字第96號使用執照在卷可參（見本院卷三第23頁）。而依系爭契約第4條第1項之約定，被告之施工期日為自向建築管理機關申報動工後45日起至申報竣工之日止，為期450個工作天完工為準，則以系爭房屋之使用執照記載之開工日加計45日即106年3月20日起，至竣工日108年1月30日計算，依照行政院人事行政總處頒布之政府行政機關辦公日曆表，此段期間之辦公日共有482日，可認被告於客觀上應有遲延32個工作天（計算式：482－450＝32）始竣工系爭房屋。
㈣原告現自住於系爭房屋內，業經原告自陳無誤（見本院卷二第383頁）。
四、本件爭點：
㈠系爭契約之法律定性為何？
㈡原告依系爭契約第4條第1項之約定，請求被告給付逾期完工之違約金，有無理由？若有，數額若干？
㈢被告施作之系爭房屋，有無瑕疵？若有，被告應否負擔瑕疵擔保責任或損害賠償責任？若有，數額若干？
㈣被告施作之系爭房屋有占用到鄰地及系爭土地遭被告施作鄰房而遭越界建築之情形，是否應對原告負損害賠償責任？若有，數額若干？
五、本院之判斷：
㈠系爭契約為承攬契約：
查系爭房屋為「依澎湖縣非都市土地一般農業區農牧用地或養殖用地興建住宅計畫暨變更編定審查作業要點」所興建（下稱農變建要點），此觀系爭房屋之使用執照下方備註欄即知（見本院卷三第23頁）。而依農變建要點之規範目的，係在規範自有農牧用地或養殖用地申請變更編定作為興建住宅使用，則依農變建要點之規範目的觀之，應為土地所有權人為在自有農地上興建住宅而將農地變更為建地，以符合建築法規。參以系爭契約有住宅委託新建工程合約書之字樣、合約內容亦有施工標準、變更工程、保固工程等條款（見本院卷一第29、32頁），是在法律評價上，應解為承攬契約。被告辯稱系爭契約為承攬契約等語，應屬可採。
㈡被告施作系爭房屋，僅逾期竣工2日，原告尚不得依系爭契約第4條之約定請求逾期完工之違約金；
⒈按系爭契約第4條第1項本文有約定，被告之施工期日為自向建築管理機關申報動工後45日起至申報竣工之日止，為期450個工作天完工為準，但同項第2、3款尚有約定如因不可抗力之原因（包含天災人禍）及因原告請求工程變更至影響工程進度等情形，被告不負遲延竣工責任。
⒉被告抗辯於施工期間有因颱風天或大雨日導致之無法施工日數等語，並提出106年及107年澎湖氣象站逐日雨量資料（見本院卷二第403頁）為證。本院審酌交通部中央氣象署現行對「大雨」之定義為「24小時累積雨量達80毫米以上，或1小時雨量達40毫米以上之降雨現象」，以及過去對大雨之定義為：「24小時累積雨量達50毫米以上，且其終至少有1小時雨量達15毫米以上降雨現象」，並考量每日雨量若達一定毫米，對尚未完成健全之排水系統及擋雨設施之建築工地而言，將會影響建築工地人員之施工安全、機具設備之運作及施工工第周遭環境之通行，應屬相當之障礙，甚至會因工地積水而導致後續須增加抽水及排水之進行而影響工程進度，故認以每日累積雨量達50毫米以上者，即為突變天氣，而可解為已達影響正常施工之進行而應得停工。是觀之前述之澎湖氣象站逐日雨量資料，於106年4月12日、6月18日、7月30、31日、8月2日、107年8月23、24、28日共8日為每日雨量超過50毫米，扣除106年6月18日、7月30日共2日之放假日，應認被告因大雨無法施工之日數為6日。
⒊又被告抗辯原告於施工期間有多次要求變更設計等語，並經證人辛○○即被告之承包商○○營造負責人到庭證述：原告在施工期間有跟我接洽系爭房屋有些地方要改，例如大門有改過、扶手的材質也改過，還有隔間圖面的牆原本是木製，後來大家討論過後，跟多戶改成用磚牆施做隔間，房屋的水管、線路在增建之後多少會改，但是不多等語（見本院卷三第58、59頁）明確，原告復對證人此部分證述並未提出質疑或質問，可認原告確實有於系爭房屋施作過程中，有與○○營造要求變更部分工程，而影響工程進度。本院審酌原告所變更之工程項目包含大門、扶手、隔間及部分管線，並審酌此部分項目所需之一般施作所需時間、變更訂購之材料所需之時間等一切因素，認被告合理所需增加之時間為24個工作天。
⒋從而，被告抗辯本案有系爭契約第4條第1項第2、3款之正當事由等語，應屬可採，且得合理延期之工作天共30日（計算式：6＋24＝30），則本案工程客觀上逾期32個工作天，扣除30日後，僅逾期2日，是依系爭契約第4條第1項本文之約定，尚未達「每逾期3日」之條件，被告自不負遲延竣工責任。原告此部分主張，尚無理由。
㈢被告就系爭房屋之瑕疵，導致原告受有153萬3,600元之損害，應依債務不履行之不完全給付法律關係，對原告賠償：
⒈按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。（最高法院98年度台上字第721號判決意旨參照）。從而，定作人如依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合，雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於承攬人之事由而致工作物有瑕疵，定作人尚得依不完全給付之法律關係請求承攬人賠償損害。
⒉查原告主張系爭房屋有水泥結構未填實、內部空心、兩間浴室未設乾濕分離、地板洩水坡度未施作正確等如附件所示之18項瑕疵，且原因多為工匠技術不好、或被告未依約施工，總計之修復費及補償費合計88萬9,078元等情，業經原告提出台灣省土木技師公會110年12月14日(110)省土技字第6874號鑑定報告書在卷可參，而該鑑定報告為專業之鑑定技師先就鑑定標的物及工作內容作全盤之了解，再就兩造之意見做充分之認知，並親至現場會勘、逐一拍照存證且分析其原因，其鑑定作業程序及方法並無違背相關技術規範，且具專業性，而堪以採信。是原告主張系爭房屋有如附件所示之瑕疵，以及該等瑕疵之總修復費用為88萬9,078元，應可認定。
⒊又原告主張系爭房屋的7間衛浴有漏水等情，固然有提出估價單、衛浴漏水照片等件（見本院卷二第431至451頁），並聲請土木技師至現場進行初勘以利後續之漏水鑑定，然因後續鑑定費用高昂而無法支付。而本院隨同土木技師至系爭房屋現場勘查後，發現系爭房屋客廳後方樓梯上方有漏水痕跡、二樓主臥浴室及三樓廁所有用矽利康補過的痕跡等情，有本院勘驗測量筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷二第511至525頁），參以前述原告提出之漏水照片，可認原告此部分主張，尚非子虛，應可採信。是被告辯稱系爭房屋無瑕疵云云，尚不可採。
⒋至於就系爭房屋衛浴漏水部分，本院審酌原告提出之估價單觀（見本院卷二第431頁），其上蓋有隆品工程行之大小章，且就浴室防水之施工方法亦有清楚之記載，即先將牆面打除、放樣、粗胚防水、地面試水、貼磚及填縫，認該估價單為相關之工程行所報價即每間單價以14萬5,000元，應無重大偏離一般市場行情，參以本院至系爭房屋現場履勘之結果、各衛浴內部之情形及斟酌全辯論意旨，認該估價單所示浴室防水之施工項目單價金額，應可採納。然該項目尚有包含乾溼分離及玻璃面板，此部分有2間衛浴未施作，已如附件序號2所示，該部分之瑕疵修補之費用，應包含於前段所述內，不得再此重複請求，且將浴室內部打除後，舊有之乾濕分離設備是否一律應隨同遭損壞而不能再利用，尚有疑問，故此部分費用即附件序號2乾溼分離所示之修復費用每處1萬1,000元，應予減除，即每間衛浴之修復費用以13萬4,000元為準（計算式：14萬5,000－1萬1,000＝13萬4,000）。又此估價單亦有衛浴設備5件組之項目（單價1萬7,000元），然將浴室內部打除後，舊有之衛浴設備是否一律應隨同遭損壞而不能再利用？能否以其他工法保留舊有之衛浴設備以保存其功能？有無必要全部換新？均尚有疑問，故此項目之費用，尚難逕採。從而，系爭房屋全部7間衛浴設備之瑕疵修復費用為93萬8,000元（計算式：13萬4,000×7＝93萬8,000），堪可認定。
⒌被告固然抗辯：系爭房屋縱有瑕疵，亦係因原告有二次施工及多處增建所致，故可歸責於原告云云，經原告否認，並稱：4樓有加蓋鐵皮屋，但範圍很小，只有蓋住熱水器等語。按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院82年度台上字第267號判決意旨參照）。就附件所示之瑕疵，業經鑑定原因為工匠技術不好、未依約施工等，顯為可歸責於被告之事由；又系爭房屋衛浴已有漏水之情形，顯為不完全給付，業經認定如前，自應由被告舉證證明有不可歸責之事由。查證人辛○○固然證述：使用執照申請下來後，頂樓有多蓋一間廁所，施工早期就預定要增加，所以我有預留管線。另外牌樓圍牆是我另外私下協議蓋的，與公司無關，細部還有很多，但要看圖才知道等語（見本院卷三第59頁），然由證人證述之增建項目可知，就牌樓圍牆部分之增建，位於系爭房屋外面地面上，尚難認有和影響系爭房屋之結構。且觀系爭契約附件四（見本院卷一第41頁）之衛浴設備項下，尚有手寫「頂樓多增加一套衛浴」等字樣，旁邊並蓋有被告負責人吳進益之印章，並與證人辛○○前述證述互核以觀，足見頂樓增加之衛浴，自屬系爭契約之原定承攬範圍，縱然有因此增建產生問題，亦屬於被告於施工過程應與避免。此外，系爭房屋頂樓確實有增蓋一處鐵皮屋，此有現場照片可參（見本院卷三第19、21頁），然該鐵皮屋範圍甚小，尚難認有何影響系爭房屋整體結構之虞，至於辛○○前述證述房間改成用磚牆施做隔間之情形，查房間之隔間採用磚牆施作，為一般常見且正當之施工工法，一般之樓地板自應可乘載隔間採用紅磚砌牆之隔間重量，是尚難以此逕認有何影響到房屋結構。此外，被告復未能舉證原告有何將系爭房屋增建達100多平方公尺而影響系爭房屋之結構，以實其說，亦無舉證證明有何不可歸責於被告之事由，自應認定被告具有可歸責事由。
⒍末按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。次按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用(最高法院96年第8次民庭會議決議參照)。被告抗辯原告請求瑕疵之減少報酬或損害賠償均已罹於民法第514條第1項之1年短期時效云云，經原告否認，並主張被告已於109年6月1日承認有瑕疵等語。查：
⑴原告自陳：我們是108年5月進屋施作系爭房屋裝潢一樓，被告有拿一把鑰匙給原告等語（見本院卷二第427頁、卷三第65頁），並有原告與被告法定代理人吳進益間於108年5月14日就裝潢事項溝通討論之通訊軟體line對話紀錄在卷可參（見本院卷三第25頁），細觀該對話紀錄，顯然是被告建議原告先裝潢，是原告進屋裝潢應有經被告之同意。本院審酌原告前開主張及前開對話紀錄之時間，加計原告合理之接洽裝潢廠商之時間、安排進場施工之時程及是否為工作天之因素等，估算約10日，認原告進屋裝潢之時間點為108年5月24日。而系爭房屋之使用執照已於108年4月8日核發（見本院卷三第23頁），堪認系爭房屋之工作已完成，原告既然已於108年5月24日取得系爭房屋之鑰匙而進屋裝潢，自應認斯時被告已將工作交付給原告。
⑵而附件所示之瑕疵並非全部一望即可知悉，僅有序號2、7、14及15之項目可從外觀上明顯得知，其餘項目，尚須入住一段時間始得發現。從而，本院認定附件序號2、7、14及15之項目瑕疵發現之時點為進屋裝潢之翌日，即108年5月25日；其餘附件所示之項目，則以進屋後1個月發現為適當，即108年6月23日。至於系爭房屋衛浴之漏水問題，亦須入住且使用衛浴達一定時間，始能發現，參以原告自述：住進去約3、4個月就發現等語（見本院卷二第274頁），則以進屋後3個月又15日發現為適當，即認定108年9月7日發現衛浴漏水。
⑶再觀之原告與被告法定代理人吳進益之對話紀錄，有顯示被告有於109年5月31日傳送一檔案名稱為「房屋切結書B5-109-6-1」之pdf檔（見本院卷三第73頁），而該檔案之內容則有包含被告欲與原告就一樓地板地磚15坪+打除、一樓孝親房地磚空心、浴室4間、三樓地板地磚空心+打除、門窗縫隙矽利康修補等瑕疵以29萬8,000元作為修繕費用之結算及終止保固，此有切結書1份在卷可參（見本院卷二第485頁）。參以被告曾於109年7月2日寄發給原告訴訟代理人之存證信函內容略以：原告於109年3月26日來函已回覆。之後這段時間是有在進行的，且與原告討論溝通房屋瑕疵問題改善等語（見本院卷二第471頁），可認原告至少於入住裝潢後，即有與被告持續反映系爭房屋內部之相關瑕疵，被告至少於109年5月31日，有對原告就房屋之瑕疵正面回應解決方法，堪認被告確實有於109年5月31日承認系爭房屋之瑕疵，是原告主張被告承認有瑕疵等語，應可採信，惟承認之時點為109年5月31日。
⑷從而，附件序號2、7、14及15之瑕疵項目損害賠償請求權自108年5月25日起算1年，至109年5月25即時效完成，嗣後被告縱為承認，亦無從中斷時效；至於附件其他之瑕疵項目及系爭房屋衛浴漏水之瑕疵損害賠償請求權，本應分別於109年6月23日、109年9月7日時效完成，然因被告於時效完成前之109年5月31日承認瑕疵，而發生絕對之時效中斷事由，是應於109年5月31日重行起算，至110年5月31日時效始完成。
⑸是以，原告於109年7月16日就附件序號2、7、14及15以外之瑕疵提起本件訴訟（見本院卷一第13頁之本院收文戳章），該部分之損害賠償請求權，尚未罹於時效。又原告固然無於起訴狀內提及系爭房屋衛浴之漏水瑕疵，然於109年10月27日有遞交補充狀有記載：為就被告債務不履行及工作物及土地瑕疵事件，依法提起民事訴訟，聲請鑑定房屋多處漏水滲水情形，範圍包含1、2、3樓之天花板、牆壁、地板及浴室等（見本院卷一第355頁），可認就本件訴訟中，原告尚有於109年10月27日起訴主張系爭房屋衛浴漏水之瑕疵，從而，亦應認系爭房屋衛浴漏水之損害賠償請求權，未罹於時效。
⑹綜上，原告請求附件所示之瑕疵損害賠償，因附件序號2、7、14及15之項目部分，被告為時效抗辯為有理由，而應予以扣除（計算式：88萬9,078－2萬2,000－1萬5,000－2,400－5,425＝84萬4,253）外，就其餘之瑕疵損害賠償之部分，被告所為之時效抗辯尚不可採。
⒎至於被告抗辯原告起訴已逾越系爭契約所約定之保固期限1年云云，然觀系爭契約第6條之約定，係兩造約定被告之保固責任為負擔保固期間內免費無條件改正瑕疵之義務，此不僅並非民事法律上之強行或任意規定，亦無有何合意排除民法上之侵權行為、債務不履行或其他瑕疵擔保責任之意旨，是自不能以契約有保固責任之約定逕認係有排除民法上相關之侵權行為或債務不履行等責任。被告此部分所辯，應不可採。
⒏據上，被告就系爭房屋之瑕疵應負債務不履行之不完全給付責任，其損害賠償之數額合計為178萬2,253元（計算式：84萬4,253＋93萬8,000＝178萬2,253），然原告就系爭房屋之瑕疵損害賠償部分僅請求153萬3,600元，自無不可。
㈣系爭房屋因被告之越界建築及系爭土地遭被告興建之鄰房占用，導致之損害為30萬元，被告應依民法第184條第2項之規定，對原告賠償：
⒈建築改良物類皆價格不菲，又必關涉使用者之人身安全，故建築法第39條、第87條分別規定：起造人於興建時，應依照核定工程圖樣及說明書施工，如有違反，應受處罰，俾建築改良物得以具有一定品質。此規定應屬以保護他人為目的之法律，起造人如有違反，致建築改良物發生損害者，即應對建築改良物所有人負侵權行為之損害賠償責任。且此所謂損害，不以人身之損害為限，建築改良物應有價值之財產損害，自包括在內（最高法院93年度台上字第381號判決意旨參照）。是建商若因未按圖施工將建物建築在設計圖說上之位置，導致建築物發生損害者，自屬違反保護他人之法律，應符合民法第184第2項之構成要件，而須負侵權行為損害賠償責任。
⒉查系爭房屋因被告之建築有占用到鄰地，且系爭土地亦造被告建築鄰房時而越界占用，占用情形如附圖所示c、d部分，已如上述，衡情建商於興建房屋時，關於地界之範圍為何及地基之放樣需在地界內，乃最為基本之建築技術，以確保不發生越界建築之情形，被告並未舉證證明其不可歸責，自應就此部分因放樣錯誤導致系爭房屋越界建築及系爭土地遭鄰房越界建築而對被告所生之損害負上述侵權行為損害賠償之責。本院考量系爭土地之買賣價金為534萬元，系爭房屋之承攬總價為356萬元，構造為鋼筋混凝土，使用年限甚長，且為依農變建要點所建造之房屋，受有法令上移轉之限制，而系爭房屋占用到鄰地之面積有2.95平方公尺，系爭土地遭占用之面積為2.88平方公尺，面積均不大，且並非可歸責於原告，而係明顯可歸責於被告，且系爭房屋因無權占用鄰地之問題而可能面臨拆屋還地之訴訟（包含原告對鄰房提起拆屋還地及請求相當於租金之不當得利之訴訟），進而衍生訴訟之勞力、時間及費用等支出和訴訟最終結果是否判決拆除之勝敗風險，以及被告可能須支出相當於租金之不當得利等，暨審酌上述越界建築之情況所導致系爭房屋及土地於不動產交易市場中之價值減損、被告後續有持續針對此問題與同批建案之住戶積極協商並尋求適當方式解決之善後態度及有其他住戶業已與被告就同樣之放樣錯誤達成調解之內容（臺灣高等法院高雄分院112年度上移調字第30號調解筆錄，見本院卷二第385至387頁）等一切情況，依民事訴訟法第222條第2項之規定，依所得心證定此部分之損害為30萬元。
⒊從而，原告依民法第184第2項之規定，請求被告給付此部分之損害賠償30萬元，為有理由，逾此範圍，尚屬無據。
㈤綜上，被告應對原告給付之損害賠償數額為183萬3,600元（計算式：153萬3,600＋30萬＝183萬3,600）。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人
起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相
類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付
金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其
利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民
法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。從而，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即109年7月24日（見本院卷一第143頁之送達回證）起負遲延責任，即屬有據。
六、綜上所述，原告依債務不履行之不完全給付法律關係及民法第184條第2項之規定，請求被告給付183萬3,600元，及自109年7月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息為有理由，應予准許。逾此範圍則為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與法相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 5 月 3 日
民事庭 法 官 陳立祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 3 日
書記官 吳天賜