臺灣澎湖地方法院民事判決
111年度重訴字第3號
原 告 夏碧鶯
永毫有限公司
法定代理人 吳進益
共 同
訴訟代理人 陳樹村律師
黃政廷律師
被 告 林裕德
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國111年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告夏碧鶯新臺幣469萬6,000元，及自民國109年12月7日起至清償日止，按日息千分之1計算之違約金。
二、被告應給付原告永毫有限公司新臺幣429萬8,273元，及自民國109年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。又被告應於原告永毫有限公司補正完成附件所示之事項及排除附圖所示編號g部分占用澎湖縣○○市○○段0000000地號土地面積2.54平方公尺之越界建築情形之同時，給付原告永毫有限公司新臺幣196萬5,727元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決主文第一項於原告夏碧鶯以新臺幣156萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣469萬6,000元為原告夏碧鶯預供擔保，得免為假執行。
六、本判決主文第二項前段於原告永毫有限公司以新臺幣143萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣429萬8,273元為原告永毫有限公司預供擔保，得免為假執行；本判決主文第二項後段於原告永毫有限公司以新臺幣65萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣196萬5,727元為原告永毫有限公司預供擔保，得免為假執行
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
㈠按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205條第1、2項定有明文。被告抗辯被告已就後述之承攬瑕疵對永毫有限公司提起損害賠償訴訟，經本院以109年度司建調補字第2號（已分為本院111年度建字第2號案件，下稱另案）受理在案，本件訴訟與另案兩造相同，且所涉契約同一，符合合併辯論及裁判之要件，請准將兩件訴訟合併審理等語，惟法院是否命合併辯論，得斟酌個案情形決定，非當事人有此聲請權即得強求法院准許，本件與另案請求權有別，尚無合併辯論之必要，爰分別審結，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告夏碧鶯起訴時原聲明第一項係請求被告應給付夏碧鶯新臺幣（下同）469萬6,000元，及自民事調解聲請狀繕本送達第8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣夏碧鶯於民國111年7月4日具狀就上開聲明，針對法定利息部分變更為「自108 年2 月7 日起至清償日止，按日息萬分之1775計算之滯納金，暨自108 年3 月7 日起至清償日止按日息千分之1 計算之違約金」（見本院卷第103頁），核上開變更為擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告前於104年7月17日分別與原告永毫有限公司及夏碧鶯簽訂「預售屋暨住宅委託新建工程合約書」(下稱系爭房屋契约）及「土地預定買賣契約書」（下稱系爭土地契約），由被告委由永毫有限公司興建菊海建案編號A5之房屋（下稱系爭房屋），約定承攬報酬為626萬4,000元；被告並向夏碧鶯購買系爭房屋坐落之土地（即馬公市○○段0000地號土地分割後之同段0000-0地號土地單獨所有及馬公市○○段000000地號土地應有部分16分之1，下合稱系爭土地），買賣價金為939萬6,000元。而系爭房屋已於108年1月30日完工，並於108年6月4日以被告名義辦理所有權第一次登記（為澎湖縣○○市○○段000○號），且系爭土地早於澎湖縣○○市○○段0000地號土地分割後，即由夏碧鶯於105年8月4日移轉登記予被告，現已為被告占有使用。詎被告至今尚有系爭房屋之承攬報酬626萬4,000元及系爭土地之買賣價金469萬6,000元尚未給付，為此，永毫有限公司及夏碧鶯爰分別依系爭房屋契約、系爭土地契約及承攬、買賣之法律關係，請求被告如數給付，並依系爭土地契約第9條第2項之規定，請求被告給付遲未清償上開款項所生之滯納金、違約金暨法定遲延利息。並聲明：㈠被告應給付夏碧鶯469萬6,000元，及自108年2月7日起至清償日止，按日息萬分之1775計算之滯納金，暨自108年3月7日起至清償日止按日息千分之1計算之違約金；㈡被告應給付永毫有限公司626萬4,000元，及自民事調解聲請狀繕本送達第8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：永毫有限公司所興建之系爭房屋因放樣錯誤而導致該批建案之房屋有相互占用之瑕疵發生，無端衍生紛爭及損害。此外，尚有其他如門窗歪斜、滲水、漏水、地磚積水、未填實水泥、漆掉落、地板磁磚鋪設高低不平及衛浴未施作防水工程等共22項之瑕疵（詳附件），經鑑定後認為該等房屋瑕疵之修復及補償費用共計132萬7,298元。故此二部分之損害在未獲賠償或取得相對應之擔保前，被告自得依民法第264條及265條之規定，拒絕給付承攬之報酬。至於夏碧鶯主張之違約金及滯納金部分，因本案涉及土地糾紛，對造也說一直在處理此部分，故基於系爭土地契約第6、7條之規定，被告應無須支付等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件堪以認定之基礎事實：
㈠兩造間分別有簽訂系爭土地及房屋契約，被告尚未給付系爭房屋之尾款626萬4,000元及系爭土地之尾款469萬6,000元，且系爭土地及房屋之所有權人現均為被告等情，業經兩造陳述無訛，並有系爭土地契約、房屋契約及系爭土地、房屋之謄本在卷可參。
㈡系爭房屋占用東側鄰地即澎湖縣○○市○○段0000000地號土地面積2.54平方公尺；澎湖縣○○市○○段000000地號土地則遭鄰房占用2.93平方公尺等情，此有現場勘驗測量筆錄及附圖所示澎湖縣澎湖地政事務所110年4月29日土地複丈成果圖在卷可參（見本院111年度司調字第3號卷第141頁）。
四、夏碧鶯主張之買賣價金部分：
㈠按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。經查，夏碧鶯於105年8月4日將系爭土地以共有物分割之方式使被告取得所有權，且系爭房屋業已完成，則依系爭土地契約第2條之約定：「甲方（即被告）應依照土地付款明細表逐期繳納。前述甲方各期繳款確定日期，乙方（按：即夏碧鶯）應於繳款日7天前預為書面通知甲方，甲方應於通知之繳款日起7天內以現金或即期支票繳付」，系爭土地之買賣價金自應以夏碧鶯以書面通知被告後之7日繳付。而系爭土地契約中之土地分期付款明細表並未約定確定之「日期」，自應以系爭土地契約第2條約定之方式來判斷系爭土地買賣價金之給付義務。被告於本院審理中僅稱：夏碧鶯電話通知我們付尾款的時候已經是108年10月左右等語；夏碧鶯訴訟代理人亦僅表示：（問：尾款部分原告有以書面通知被告給付？）入住就是通知等語（見本院卷第116頁），可認並未有事證顯示108年間夏碧鶯有以書面通知被告繳款，而係直至109年間，夏碧鶯始有以給付系爭土地買賣價金之尾款為由向本院聲請調解，該調解聲請狀繕本並於109年10月30日送達被告（見本院111年度司調字第3號卷第65頁之送達回證），斯時始有符合系爭土地契約第2條所定之方式，是被告依約至遲於109年11月6日應負給付系爭土地買賣價金尾款469萬6,000元之義務。
㈡被告雖辯稱系爭房屋有瑕疵、系爭土地遭鄰房占用而有損害，土地產權尚有糾紛，並主張同時履行抗辯及不安抗辯等語，惟系爭房屋之承攬瑕疵所衍生之法律關應係關涉永毫有限公司之承攬報酬，且系爭土地契約第6條固然約定：「保證土地產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地等情事，如有設定他項權利時，應於地上預售屋交屋前負責清理塗銷之。若該土地產權有糾紛，致甲方（即被告）因此而受之損失，乙方應負賠償責任」等語（見本院卷第31頁），惟其約定之意旨係在針對系爭土地之「所有權」於交屋前不得有他人得主張相關之權利，例如土地所有權已設定其他負擔予他人或他債權人對土地主張所有權移轉等，核與本案係鄰房越界建築所生之損害賠償無涉。況系爭土地遭鄰房占用而產生損害乙節，應屬對鄰房或永毫有限公司之侵權行為損害賠償之範疇，均核與被告和夏碧鶯間基於系爭土地契約所衍生之買賣價金給付義務無涉，自非給付與對待給付之關係，被告辯稱有同時履行抗辯云云，應不可採。此外，被告並未舉證證明夏碧鶯之財產於訂約後顯行減少之情形，參以夏碧鶯早已為系爭土地交付及移轉所有權之對待給付，自不合於民法第265條之情形，被告此部分抗辯亦無理由。
㈢夏碧鶯另主張系爭房屋於108年1月30日完工，依系爭土地契約第9條第2項之約定，即應從是日起算第8日即108年2月7日起，按當時銀行信用放款利率按日加計滯納金，並再逾期一個月未繳付，被告即為違約，應按每日日息千分之一加計違約金等語。經查，系爭土地契約第9條第2項固然約定：「甲方應繳之各項款，應於接獲乙方按付款表規定及本約有關約定時間七日內以現金繳付，逾期一星期未繳付者，甲方得按當時銀行信用放款利率按日加計滯納金外，另按每日日息千分之一加計違約金，如逾期一個月未繳付者，即視為甲方違約」等被告遲付款項之罰則，惟我國之銀行家數眾多，信用放款利率種類亦屬甚多，該約定僅空泛約定「銀行信用放款利率」，尚無法特定，且不明確，故此部分之標的尚非可得確定，應屬無效，則夏碧鶯主張被告應給付滯納金云云，尚無依據。又被告最遲應於109年11月6日履行買賣價金之給付義務，然迄今未付，已如上述，且依系爭土地契約第9條第2項之文義解釋，關於違約金部分，應係給付價金之期限逾期一個月始發生，則夏碧鶯得請求被告按日息千分之一計算之違約金，應係自109年12月7日起算。故夏碧鶯主張違約金應自108年3月7日起算云云，尚屬無據。
五、永毫有限公司主張之承攬報酬部分：
㈠經查，系爭房屋已於108年1月30日竣工，並經澎湖縣政府核發使用執照，復完成所有權第一次登記等情，有系爭房屋之使用執照及第二類謄本在卷可按（見本院卷第41至43頁），參以被告自陳已住在系爭房屋內二年多等語（見本院卷第119頁），足認系爭房屋業已完成，即永毫有限公司已將所承攬之工作完成，縱然系爭房屋未具備約定之品質，或有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。是系爭房屋既已完成，被告自應給付未付之承攬報酬626萬4,000元。
㈡惟按承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求其修補瑕疵。即令定作人之修補請求權已罹於時效，仍非不得於承攬人完成補正前，依民法第264條之規定，拒絕給付與該部分相當之報酬。最高法院110年度台上字第1631號判決意旨參照。經查：
⒈系爭房屋有門窗歪斜、滲水、漏水、地磚積水、未填實水泥、漆掉落、地板磁磚鋪設高低不平及衛浴未施作防水工程等如附件所示之22項瑕疵，且原因多為工匠技術不好或永毫有限公司未依約施工，總計之修復費及補償費合計132萬7,298元等情，此有台灣省土木技師公會110年12月14日(110)省土技字第6874號鑑定報告書在卷可參，而該鑑定報告為專業之鑑定技師先就鑑定標的物及工作內容作全盤之了解，再就兩造之意見做充分之認知，並親至現場會勘、逐一拍照存證且分析其原因，其鑑定作業程序及方法並無違背相關技術規範，且具專業性，而堪以採信。是永毫有限公司就此部分之瑕疵應負不完全給付之債務不履行責任，其損害賠償之數額為132萬7,298元。
⒉系爭房屋固然有占用到鄰地之事實，已如上述，而衡情建商於興建房屋時，關於地界之範圍為何及地基之放樣需在地界內，乃最為基本之建築技術，以確保不發生越界建築之情形，永毫有限公司並未舉證證明其不可歸責，亦自應就此部分因放樣錯誤導致系爭房屋越界建築而對被告所生之損害負責。被告雖基於訴訟經濟、辯論主義或其他原因，未提出其他諸如鑑定報告之證據或聲請調查其他證據證明此部分損害之數額，惟永毫有限公司所興建之系爭房屋既然已有占用到鄰地之情形，已如上述，自難謂被告未受損害，本院爰依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。考量系爭房屋之承攬總價為626萬4000元，構造為鋼筋混凝土，使用年限甚長，且為依照澎湖縣非都市土地一般農業區農牧用地或養殖用地興建住宅計劃暨變更編定審查作業要點所建造之房屋，受有法令上移轉之限制，而系爭房屋占用到鄰地之面積僅有2.54平方公尺，面積不大，且並非可歸責於被告，而係明顯可歸責於永毫有限公司，系爭房屋因無權占用鄰地之問題而可能面臨拆屋還地之訴訟，進而衍生訴訟之勞力、時間及費用等支出和訴訟最終結果是否判決拆除之勝敗風險，以及被告可能須支出相當於租金之不當得利等，暨上述越界建築之情況所導致系爭房屋於不動產交易市場中之價值減損等一切情況，定此部分之損害為63萬8,429元。
⒊永毫有限公司雖主張系爭房屋契約第1條第3項後段約定：「若增減超過百分之三（含）時，其超過百分之三部分即依本約之平均單價比例計算，無息由雙方互為補償」等語，故被告應先舉證證明誤差範圍為何，雙方再互為補償，而非泛稱放樣錯誤云云，惟此部分之約定係關於房屋之建築總面積是否有多蓋或短蓋之爭議處理條款，被告自始均未主張永毫有限公司就系爭房屋之總面積有何短少之問題，核與上述有無效用減損之承攬瑕疵或有無越界建築等情無關，原告此部分主張，顯屬無理。
⒋是以，系爭房屋有上述2項瑕疵，永毫有限公司對此應負債務不履行之責，被告抗辯堪以採信。永毫有限公司雖主張上開瑕疵立即可以發現，已為時效抗辯等語（見本院卷第118頁），然揆諸上開實務見解，縱然被告之修補請求權已罹於時效，仍非不得於承攬人完成補正前，依民法第264條之規定，拒絕給付與該部分相當之報酬。是系爭房屋有上開瑕疵之部分合計為196萬5,727元（計算式：132萬7,298＋63萬8,429），被告主張就部分主張同時履行抗辯權，核屬有理。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院107年度第8次民事庭會議決議意旨參照）。經查，系爭房屋之承攬報酬依系爭房屋契約第3條第2項規定，係被告應於永毫有限公司通知之繳款日起7日內以現金或即期支票繳付，為給付無確定期限之債務，是永毫有限公司同係於109年間以給付系爭房屋承攬報酬之尾款為由向本院聲請調解，該調解聲請狀繕本並於109年10月30日送達被告（見本院111年度司調字第3號卷第65頁之送達回證），而被告依約至遲於109年11月6日應負給付系爭房屋之承攬報酬尾款義務，則扣除上開被告不付遲延責任之合法行使同時履行抗辯權部分，永毫有限公司就前開得請求之金額429萬8,273元（計算式：626萬4,000－196萬5,727），併請求自民事聲請調解狀繕本送達第8日即109年11月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，夏碧鶯、永毫有限公司分別依系爭土地契約、系爭房屋契約暨買賣、承攬之法律關係，請求被告應給付夏碧鶯469萬6,000元，及自109年12月7日起至清償日止按日息千分之1計算之違約金；及被告應給付永毫有限公司429萬8,273元，及自109年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又因被告就永毫有限公司所請求之部分所為同時履行抗辯，核屬可採，本院因此為對待給付判決如主文第2項後段所示；至於原告逾上述範圍之請求，則均無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執
行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額
，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後
認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
九、按法院因被告行使同時履行抗辯權，而命原告為對待給付之判決，性質上僅係限制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴之判決（最高法院92年度台抗字第376號裁定意旨參照），故永毫有限公司於本件之請求，仍以全部勝訴論；又夏碧鶯請求被告給付滯納金及給付違約金起算之時點經本院為部分駁回之判決，固屬ㄧ部敗訴，惟該部分範圍甚小，無礙於夏碧鶯之主要請求，爰酌量上情，依民事訴訟法第79條之規定，仍命由ㄧ造（即被告）負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
民事庭 法 官 陳立祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
書記官 林映君
附件：台灣省土木技師公會110年12月14日(110)省土技字第6874
號鑑定報告附件六-二：林裕德A5之修復費用計算表。
附圖：110年4月29日澎湖縣澎湖地政事務所複丈成果圖。