110年度訴字第507號

              　　　　　　　　　　　　110年度訴字第615號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  李承浩

選任辯護人  吳俁律師

被      告  吳國瑋

選任辯護人  彭佳元律師                   

上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7990、9555號）及追加起訴（110年度偵緝字第505、506號），本院判決如下：

乙○○共同犯發起犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月；又犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零陸罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。

甲○○共同犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑貳年拾月；又犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零陸罪，各處有期徒刑壹年；扣案如附表二編號1至30所示之物均沒收。

壹、證據能力

一、按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，該條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴訟法關於證據能力規定之特別規定。經查，本案被告以外之人於警詢及偵查中未依法具結部分之供述，均非在檢察官或法官面前經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序而為之證述，依上規定，均不得作為認定被告乙○○、甲○○（下合稱被告2人）違反組織犯罪防制條例犯罪事實之證據，惟就非屬違反組織犯罪防制條例部分，則不受上開規定之限制，仍得適用刑事訴訟法關於證據能力之規定決定其得否作為證據。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人與辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷5第493至494頁，追加本院卷第473至474頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸首揭規定，上開證據自得作為認定被告2人違反組織犯罪防制條例以外犯罪事實之證據。

三、至於本判決其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、得心證之理由

    上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷1第9至22、471至481、509至524、警卷2第139至144頁，偵卷16第313至319頁，本院卷1第227至236頁，本院卷2第69至76、183至195頁，本院卷3第179至187、191至215頁，本院卷4第11至17、373至392頁，追加本院卷第35至40、157至166、183至187、247至248、256至275頁），核與證人即共犯曾勝富、林彥宏、鄒小平、蘇育德、邱議德、黃澤正、劉祐銘、李宛靜、朱洺忠、劉軒鴻、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、張皓鈞、戴○廷、高○凱、陳○文於偵查中、證人柯芳華於警詢時證述之情節大致相符（見偵卷1第307至317、345至367、371至377頁，偵卷2第259至263頁，偵卷3第135至145頁，偵卷4第157至161、231至235頁，偵卷6第167至174頁，偵卷7第133至138、207至211頁，偵卷8第149至156、249至253頁，偵卷9第185至191、263至266、269至270頁，偵卷10第249至253、313至327頁，偵卷11第313至316頁，偵卷12第161至165、243至247頁，偵卷13第163至168、229至234頁，偵卷14第161至169、309至327頁，偵卷15第215至219頁，偵卷16第225至228、295至300頁），並有偵查報告、詐欺機房架構簡易圖、詐欺機房人員一覽表、記載各詐欺失敗案例之「死因檢討表」、被害人清冊、指認犯罪嫌疑人紀錄表，搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣物品分布位置圖、現場蒐證照片，屏東縣政府警察局數位證物現場初勘報告、扣案行動電話及電腦內檔案畫面翻拍照片、「田園旅棧」民宿監視器畫面翻拍照片在卷可佐（見警卷1第21至33、57至85、90至130頁，警卷2第150至155、173至174、212至217、234至237、266至271、313至318、381至386頁，警卷3第431至436、476至481、529至534、567至576、602至607、649至654頁，警卷4第705至710、755至760、814至819、874至879頁，警卷5第985至990、1014至1019、1082至1087、1112至1119頁），足認被告2人上開任意性自白與事實相符，應堪採信（本案被告以外之人於警詢及偵查中未依法具結部分之供述，均不作為認定被告2人違反組織犯罪防制條例犯罪事實之證據）。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、論罪

  ㈠新舊法比較

  ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告2人行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定於112年5月24日修正公布，並於同月26日生效，修正前之減刑要件原為「偵查及審判中均自白」，修正後變更為「偵查及歷次審判中均自白」。經新舊法比較結果，修正後規定無較有利於被告2人，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定。

  ⒉至刑法第339條之4規定，雖於112年5月31日修正公布，並於同年0月0日生效，惟修正後之刑法第339條之4僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之構成要件，有關同條項第2、3款及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題。　

  ⒊又組織犯罪防制條例第3條之規定，雖於112年5月24日修正公布，並於同月26日生效，惟此次修法係依照司法院釋字第812號解釋刪除該條有關強制工作之規定，有關同條第1項及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題 。

  ㈡核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪，以及刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之3人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪。又被告2人發起犯罪組織後，所為之主持、操縱、指揮及參與犯罪組織之低度行為，為發起犯罪組織之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告2人招募他人加入犯罪組織，係基於發起犯罪組織之目的，在發起犯罪組織之過程中所為，屬發起犯罪組織之階段行為，應為發起犯罪組織之高度行為所吸收，亦不另論罪，公訴意旨認二者應論以想像競合犯，尚有未洽，併此敘明。

  ㈢被告2人就發起犯罪組織犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人與如附表一所示參與各次詐欺犯行之其他機房成員，就各該3人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣被告2人發起犯罪組織並實行如附表一編號1所示詐欺犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，此部分犯行應依刑法第55條規定，從一重以發起犯罪組織罪處斷。被告2人上開發起犯罪組織犯行，及如附表一編號2至207所示206次詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕事由

  ㈠陳○文、戴○廷及高○凱加入本案詐欺機房時，雖均為未滿18歲之人，惟陳○文加入該機房不久後即滿18歲，高○凱加入時亦已年近18歲，復觀諸指認犯罪嫌疑人紀錄表所附戴○廷照片（見警卷2第154至155頁），可見戴○廷身高近180公分，是僅憑外貌應難辨別上開少年是否年滿18歲，而依卷內其他證據，亦難證明被告2人案發時對於上開少年未滿18歲一事有所認識，自不能依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

　㈡被告乙○○前因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院以108 年度交簡字第576號判決判處有期徒刑2月確定，並於109年3月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告乙○○於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定累犯要件。然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯原因、兩罪間之差異（是否同一罪質）、主觀犯意所顯現之惡性等情，綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重本刑。經查，被告乙○○上開前案係犯過失傷害罪，與本案犯行之罪質不同，難認被告乙○○具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，惟此部分素行，仍應於量刑時一併考量。

　㈢被告2人如附表一編號2至207所示犯行，乃著手於3人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就被告2人此部分犯行減輕其刑。而被告2人如附表一編號1所示3人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財犯行，亦為未遂犯，該次犯行雖屬想像競合犯而從一重以發起犯罪組織罪處斷，惟就上開未遂情形，仍應參酌刑法第25條第2項規定意旨，於量刑時一併評價。

　㈣被告2人於偵查及本院審理時均自白發起犯罪組織犯行，爰依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，就被告2人此部分犯行減輕其刑。

　㈤另刑法第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。經查，被告2人所成立之本案機房，係由眾多成員分別擔任一線及二線話務手，依據相同之詐術講稿，以標準化方式使用同種手法向不特定之大陸地區人民施用詐術，並配置有如附表二編號1至30所示等大量設備供該機房成員詐欺取財之用，可見該機房規模龐大且具有專業之犯罪分工計畫，對於社會秩序及他人財產法益之潛在危害甚鉅；而被告2人統籌本案機房之運作，乃實行本案各次詐欺犯行之核心角色，惡性非輕；復無證據顯示被告2人在客觀上有何足以引起一般人同情之特殊情狀，自難認其等有何科以最低度刑猶嫌過重之情形，當無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑。

三、科刑

  ㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人有謀生之能力，竟不思以正當途徑賺取所需，為圖不法利益，共同發起規模龐大之本案機房，並招募眾多成員加入該機房，在被告2人之主持、操縱及指揮下，以專業分工之模式，向大陸地區人民施用詐術，對於社會秩序及他人財產法益之潛在危害甚鉅，損害我國國際形象及兩岸交流秩序至深，所為實值非難；復念及被告2人坦承犯行之犯後態度；並考量被告乙○○前有過失傷害及販賣毒品、被告甲○○則有傷害等前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；又參酌如附表一編號1所示詐欺犯行僅屬未遂之情節；兼衡被告2人自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷5第523頁，追加本院卷第503頁）暨犯罪分工等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

  ㈡按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。是本案宜待被告2人所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定應執行刑，爰不於本判決予以定應執行刑，併予敘明。

  ㈢另被告甲○○之辯護人雖請求本院為緩刑之宣告，惟被告甲○○經本院宣告之有期徒刑已逾2年，不符刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，爰不予宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收

  ㈠扣案如附表二編號1至30所示之物，皆乃供本案犯行所用，且屬被告甲○○所有，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收。

  ㈡扣案如附表二編號31至34所示之物，則皆無證據證明與本案有關。是此部分扣案物，均不於被告2人所犯罪刑項下宣告沒收。此外，本案亦尚無證據證明被告2人有實際取得犯罪所得，自無從予以宣告沒收，附此敘明。

五、強制工作

    修正前組織犯罪防制條例第3條第3項有關強制工作規定，業經司法院大法官以釋字第812號解釋宣告失其效力，是本案自無依上開規定宣告強制工作之餘地，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁逸玲提起公訴及追加起訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第四庭  審判長法  官　林鈴淑

                                    法  官　沈婷勻

                                    法  官　陳政揚

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                                    書記官　陳佳迪

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

附表一

附表二

附件：卷證代號對照表