111年度原訴字第66號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  潘瑞智

選任辯護人  陳錦昇律師（法扶律師）

            鄭伊鈞律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8639、11706號），本院判決如下：

潘瑞智犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。   

一、潘瑞智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

　㈠潘瑞智於民國111年6月6日20時30分許，經真實姓名年籍資料均不詳之「振憾」介紹而認識劉鑒，潘瑞智於同日20時30分許至22時27分許間，持如附表二編號2所示之手機登入通訊軟體Line，以暱稱「小智」之帳號與劉鑒（暱稱「Xavier」）洽談毒品交易之相關事項。雙方約定在位於屏東縣○○鎮○○路0段000號之晶夜汽車旅館前見面，潘瑞智於同日22時30分許在該處交付第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經公訴檢察官當庭更正，以下均同）1包（約1.9公克）予劉鑒，劉鑒並交付新臺幣（下同）4,000元價金予潘瑞智，而完成交易。

　㈡潘瑞智又於同年6月20日12時21分許至同日15時許，持如附表二編號2所示之手機，登入通訊軟體Line，以暱稱「小智」之帳號與劉鑒（暱稱「Xavier」）洽談毒品交易之相關事項。雙方約定在高雄市林園區中芸漁港旁公園廁所見面，潘瑞智於同日15時35分許在該處交付第二級毒品甲基安非他命1包（約1.9公克）予劉鑒，劉鑒並交付4,000元價金予潘瑞智，而完成交易。

  ㈢嗣劉鑒於同年7月11日因另案毒品案件經警方查獲，劉鑒供稱其毒品上手為潘瑞智並願意配合警方查緝。警方遂委由無購買毒品真意之劉鑒佯裝買家配合查緝，並在警方監控下，劉鑒於同年7月12日12時22分許至同日16時59分許，登入通訊軟體Line，以暱稱「Xavier」之帳號與潘瑞智（暱稱「小智」）洽談毒品交易之相關事項。雙方約定先由劉鑒於同日21時22分（起訴書誤載為24分）許將價金2,000元匯至潘瑞智所提供之高雄銀行帳號000-000000000000號（下簡稱高雄銀行帳戶）內，潘瑞智復騎乘如附表二編號7所示之車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往屏東縣東港鎮鎮海公園內廁所，於同年月13日17時46分許，在該處交付第二級毒品安非他命予劉鑒之際，為警當場查獲而未遂，並以現行犯逮捕，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、證據能力部分：

一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院111年度台上字第1500號判決意旨參照）。查本件被告潘瑞智（下稱被告）前開如事實欄一、（三）所示犯行，係由警察人員運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，自屬合法之「提供機會型之誘捕偵查」，揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人，於本院審理中均已表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均不爭執證據能力（見本院卷第97至98頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

  ㈠上開犯行，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵8639號卷第17至25、377至381頁，本院卷第24、57、97、108至110頁），核與證人即購毒者劉鑒於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵8639卷第45至48、369至375頁），並有郵政自動櫃員機交易明細表、高雄銀行帳戶交易查詢清單、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、自願受搜索同意書、蒐證照片、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖等件附卷可憑（見警卷第156、174頁，偵8639號卷第59至67、111至119、141至209頁），復有如附表二編號1至2、7所示之物扣案可資佐證；此外，扣案如附表二編號1所示之白色結晶，經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重為0.6732公克，詳如附表二編號1備註欄），亦有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告在卷為憑（見偵11706號卷第33頁），是上開扣案之白色結晶為查獲之第二級毒品無訛，堪認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。

  ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告上開所為各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者劉鑒之過程中，被告既有向劉鑒收取金錢並交付毒品〈事實欄一、（三）部分未及交付〉，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與劉鑒間並無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

　㈢綜上所述，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第3661、4902號判決意旨參照）。是本件如事實欄一、（三）所示犯行，係劉鑒為配合警方查緝上手而佯稱欲購買毒品，並經由員警全程監控，以「釣魚」之方式查獲乙節，有屏東縣政府警察局枋寮分局偵查報告書在卷為憑（見偵8639號卷第11頁），是被告已著手於犯罪之實行，自應論以未遂犯。

　㈡核被告就事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。

　㈢刑之減輕事項：

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。被告於偵查及本院審判中就本案3次販賣第二級毒品犯行均自白不諱，已如前述，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　

　⒉本件被告就如事實欄一、（三）所示之犯行應成立未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

　⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事（最高法院110年度台上字第2936號判決意旨參照）。本案並未因被告之供述而查獲其販賣之第二級毒品來源即暱稱「蒜頭」之人等情，有臺灣屏東地方檢察署111年12月27日屏檢錦金111偵8639字第1119051229號函、屏東縣政府警察局枋寮分局111年12月29日枋警偵字第11132381000號函暨後附職務報告等件附卷可憑（見本院卷第67至71頁），揆諸上開說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　㈣爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟圖賺取金錢而販賣予他人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，所為實不足取。並考量被告犯後承認犯行之犯後態度、被告販賣之毒品種類為甲基安非他命、各次販賣毒品之價量為2,000元至4,000元不等、及其販賣毒品對象人數僅為1人、其之動機、目的、手段；兼衡被告於本院審理中自述大學肄業之教育程度，從事餐飲工作，月收入約2萬元，未婚無子女之家庭生活狀況（見本院卷第111頁），及前案論罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。　

　㈤按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。茲審酌被告本案3次販賣毒品之行為係於111年6月6日至同年7月13日間，合於刑法第50條第1項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開數罪之期間相近、罪質相同、販賣對象1人、次數共3次、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，認被告本案3次犯行，如分別以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告就所犯本案3次犯行，應定如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收：

　㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件被告如事實欄一、（三）所示之犯行中，員警當場查獲扣得如附表二編號1所示之毒品，被告亦自陳其本欲販賣扣案之毒品予劉鑒等語（見本院卷第108頁），且上開毒品經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情（如附表二編號1備註欄所示），業如前述；又用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯如附表一編號3所示之罪刑項內，均宣告沒收銷燬之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。

　㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號2所示之手機1支係被告所有、並由被告持用等情，業經被告自承無訛（見本院卷第108頁），又前揭手機係被告於本案3次犯行中持與購毒者聯絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一所示之罪刑項內，併宣告沒收之。

　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案3次販第二級毒品甲基安非他命犯行，取得前述價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯如附表一所示罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表一「主文」欄所示）。　　　　

　㈣另被告為警扣得如附表二編號3、4所示之高雄銀行綜合存款存摺1本、金融卡1張，雖係被告用以存、提本案如事實欄一、（三）所示販賣毒品犯罪所得所用之帳戶存摺，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第108頁），惟觀諸上開金融帳戶之交易明細資料（見警卷第169至174頁），該帳戶係被告日常供其存、收、提款之工具，尚非專供販賣毒品收款所用之帳戶，不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。復審酌上開存摺、金融卡本身並無實際之財產價值，且帳戶所有人可透過掛失、補發之程序將扣案之存摺、金融卡作廢，改以補發之存摺、金融卡存、提款，是若宣告沒收亦無助於犯罪預防之目的，堪認無刑法上之重要性，又非違禁物，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

　㈤又扣案如附表二編號7所示之普通重型機車1輛，僅係被告所有供其前往交易地點之代步工具，尚非專供販賣毒品之交通工具，不得依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收。至其餘扣案物，均無證據證明與被告本案犯行具有直接關連性，皆無從宣告沒收，併此敘明。　　　　　

本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官王雪鴻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  程士傑

　　　　　　　　　                    法  官  楊子龍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  張瑞德 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　19　　日

                                      書記官  李佩玲

　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　

附表一：主文　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表二：扣案物