111年度智簡上字第2號

上  訴  人 

即  被  告  張舒涵

指定辯護人  本院公設辯護人  張宏惠 

上列被告因違反商標法案件，不服本院中華民國111年6月15日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第3515號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

張舒涵緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內完成法治教育課程貳場次。

一、上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查，本案上訴人即被告張舒涵（下稱被告）提起上訴明示僅就原審判決之刑上訴，本案上訴範圍即本院審理範圍，限於原審判決關於刑之部分，至於原審判決其他部分，均未經上訴，自不在本院審查範圍內，故本院論斷原審判決關於刑之部分妥適與否之判斷基礎，以如附件第一審刑事簡易判決書記載之犯罪事實及論罪法條為據。

二、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。刑事訴訟法第373條定有明文。又對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用第三編第一章及第二章除第361條以外之規定，觀之刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項亦明。　

三、本案經本院合議庭審理結果，認原審依其所認定之犯罪事實及被告所犯係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪為據而為量刑，判處被告拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算壹日。核其量刑係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，堪認允洽，應予維持，除補充後述證據能力、上訴論斷及宣告緩刑之理由，餘均引用如附件之第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。

四、檢察官、被告及其辯護人於本院上訴審就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

五、上訴論斷之理由

　㈠被告上訴意旨略以：被告因經濟狀況不佳，已盡力與告訴人及被害人和解，原判決雖判處得易科罰金之刑，然被告仍無法負擔，請求給予緩刑之宣告等語。

　㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決、106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

　㈢本案經本院合議庭審理結果，認為原審依其認定之犯罪事實及被告係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，並以被告販賣仿冒商標商品係屬接續犯，論以一罪，原審據此而為量刑，而該罪之法定刑為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，原審復於量刑時審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告竟為圖私利，透過網路方式非法販賣仿冒商標商品，造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，其未能正視商標權人之權益，所為實有不該；並念被告犯後坦承犯行，並與告訴人法商埃爾梅斯國際公司、法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司和解並如數給付和解金額之犯後態度；暨考量被告素行、犯罪動機、目的、手段、扣得非法侵害商標權之商品數量頗多、自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，判處被告前開刑罰及諭知易科罰金之折算標準。經核原審在法定量刑範圍內為刑之量定，並依法諭知易科罰金之折算標準，復以行為人之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款情形，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，為整體綜合之觀察，要無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或罪刑顯不相當之處，罰當其罪，應予維持。被告上訴時固稱其經濟狀況非佳等語，並提出中低收入戶證明書為佐，惟原審量刑時已就其家庭經濟狀況予以考量，並於判決理由中說明甚詳，自難認原審就本案犯罪事實與情節量處之刑，有何量刑畸重等顯然失當之情。

　㈣綜上，原審量刑並無違法或有何偏輕、偏重之不當，應予維持。被告提起本案上訴所指，並無可採，其上訴應予駁回。

六、緩刑之宣告

　　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，本院考量被告因一時短於思慮而犯本案，且犯後已與告訴人埃爾梅斯國際公司、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司和解並已如數給付和解金額，該等告訴人亦願予被告緩刑自新之機會；被害人日商三麗鷗股份有限公司、日商連股份有限公司則不提告訴；被害人國際影視有限公司對於本案則無意見等情，有告訴人、被害人之陳報狀4紙在卷可考，顯示被告犯後確有悔意，積極彌補其犯罪所造成之損害，依其智識程度及犯後態度觀之，堪信被告經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為使被告確知悔悟，並敦促被告能建立其守法觀念以預防其再度犯罪，本院乃認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於判決確定後1年內，完成法治教育課程2場次，以觀後效。又因本院對被告為刑法第74條第2項第8款之宣告，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另被告如有違反上開負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳文書聲請以簡易判決處刑，檢察官葉幸眞到庭執行職務。　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　13　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官  黃柏霖

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  李宛臻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林育賢

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　15　　日

                                    書記官  黃振法

附錄本案論罪科刑法條：商標法第97條。

商標法第97條

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附件：臺灣屏東地方法院刑事簡易判決110年度智簡字第38號1 份。

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【附件】

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決

                                     110年度智簡字第38號

聲　請　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官

被　　　告　張舒涵　

上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第3515號），本院判決如下：

張舒涵犯商標法第九十七條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一及附表二所示之物，均沒收。

一、本院認定被告張舒涵之犯罪事實、證據，與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。

二、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，而其意圖販賣而輸入、持有、公開陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。本件被告基於單一之販賣仿冒商標商品決意，於密切接近之時間、地點，接續實施非法販賣侵害商標權之商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續實行，較為合理，而應論以接續犯之實質上一罪。

  ㈢被告以一販賣行為，同時侵害數商標權人之法益，而同時觸犯構成要件相同之數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。　

  ㈣爰審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告竟為圖私利，透過網路方式非法販賣仿冒商標商品，造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，其未能正視商標權人之權益，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，並與一部分被害人即告訴人法商埃爾梅斯國際公司、法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司分別達成和解，業已賠償上述告訴人相當金額且已履行完畢，此有刑事陳報狀、和解契約書存卷可參，惟仍與其餘多數商標權人並未達成和解或賠償其等損失之犯後態度；暨考量其素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、扣得非法侵害商標權之商品數量頗多、自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

　㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查扣案如附表一及附表二所示之物，確係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。　　　　　

　㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固定有明文。被告因販賣本案仿冒商品而取得之犯罪所得為1360元，雖據被告於警詢中坦承在卷，上開1360元固為被告為本案犯行而取得之犯罪所得，然被告既與上述告訴人等達成和解並已賠償（已超過被告自述犯罪所得頗多）業如前述，又位查扣現場之照片（警卷第19至23頁），被告所進貨品甚多，多數貨品並無證據認定係仿冒品，顯見被告應非專以販賣仿品為業，上述賠償金額應確已遠超過被告販賣仿品實際所得，則本案倘若再宣告沒收上開犯罪所得或追徵其價額，將使被告面臨雙重追償之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。另於本案遭被告侵害商標權而未獲得賠償之公司，當仍可依法向被告訴請賠償，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454 條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得於判決書送達之日起二十日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。

本案經檢察官吳文書聲請以簡易判決處刑。　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　15　　日

                  簡易庭    法  官  黃紀錄

以上正本證明與原本無異。

如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　16　　日

                            書記官　張孝妃　　　　　　　

商標法第97條

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附表一：

附表二：

【附件】

臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書

                                     110年度偵字第3515號

　　被　　　告　張舒涵　

上列被告因商標法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、張舒涵明知如附表所示之商標（註冊/審定號分別如附表所載），係如附表所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標權，現均仍於專用期間內指定使用於服飾、手鍊等商品，未得該等商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似此等之商標，且該等商標在市場行銷多年，均為業界及消費大眾所共知。詎張舒涵竟基於意圖販賣而陳列仿冒上開商標商品之犯意，自民國109年9月份某日起，在屏東縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處上網後，以會員帳號「ZZ0000000000」帳號登入樂購蝦皮拍賣網站，並公開陳列並販售仿冒如附表之商品供不特定人購買，以此方式侵害附表商標權人之商標權。嗣經警方於網路巡邏後，發覺有異，以新臺幣(下同)200元（含運費60元)向張舒涵購買GUCCI商標髮箍1件，經鑑定確認為仿品，並於109年12月24日，在張舒涵上開住處依法執行搜索，當場扣得附表所示商品、進貨單據4張，始悉上情。

二、案經法商埃爾梅斯國際公司、法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。

　　　　證據並所犯法條

一、上開犯罪事實，業據被告張舒涵於警詢及偵訊中坦承不諱，並有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告張舒涵之樂購蝦皮拍賣網頁擷取照片、員警向被告下單購證之交易明細紀錄、瑞士商香奈兒股份有限公司在臺授權委任台灣薈萃商標有限公司所提出之鑑定證明書及市值估價表、義大利商固喜歡固喜公司在臺委任恒鼎知識產權代理有限公司提出之鑑定報告書（含侵權市值表）、鑑定說明詳述、法商埃爾梅斯國際公司及法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司在臺委任貞觀法律事務所提出之系爭商標註冊檢索資料影本及鑑定報告書（含侵權市值估價報告）、日商三麗鷗股份有限公司及日商連股份有限公司在臺委任萬國法律事務所提出之侵害商標權真仿品比對報告及侵權仿冒品鑑價報告、日商小學館集英社製作股份有限公司在臺授權業務之國際影視有限公司提出之鑑定報告書（含系爭商標註冊號）及仿冒商品鑑價報告書等相關資料附卷可稽。復有如附表所示之仿冒商標之商品等物扣案可資佐證。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告犯嫌堪以認定。

二、核被告所為，係犯商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。被告意圖販賣而持有及陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，請不另論罪。被告從109年9月間某日起至同年12月24日為警方查獲時止，在上址販賣侵害商標權商品，係以同一犯意，於密切接近之時間反覆實施侵害商標權之數行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，請論以接續犯。又被告以一販賣仿冒商標商品之行為侵害數商標權人之商標權，請論以想像競合犯。又扣案如附表所示之物，請依商標法第98條規定，宣告沒收之。被告犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，或於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。

　　此　致

臺灣屏東地方法院

中　　華　　民　　國　 110　　年　　9 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官  吳文書

本件正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　 110　　年　　10 　　月　　7　　日

                              書　記　官  林銥綺

附錄本案所犯法條全文

商標法第97條

（罰則）

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、

輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣

5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。　　　　　

附表：查扣仿冒商標物品一覽表（聲請簡易判決處刑書）