112年度簡上字第189號

上  訴  人 

即  被  告  伍致平

上列上訴人即被告因頂替罪案件，不服本院簡易庭於中華民國112年9月20日所為112年度簡字第723號第一審簡易判決（聲請簡易判決處案號：111年度偵字第2957號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、伍致平明知臺東縣警察局刑事警察大隊員警於民國109年1月15日持本院法官核發之搜索票，在其與林暘叡（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經檢察官另案起訴）合夥經營址設屏東縣○○鎮○○○街00○0號之「國豐車業」車行執行搜索扣得之子彈50顆，伍致平明知該子彈50顆非其持有，而係林暘叡所持有，竟意圖使林暘叡隱避，而基於頂替之單一犯意，接續於其前所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之警詢時及偵查中，均虛偽供稱前開子彈50顆為其所持有，藉此頂替以隱避林暘叡上揭犯行。

二、案經本院刑事庭向臺灣屏東地方檢察署告發，由該署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、上訴人即被告伍致平均同意有證據能力（見簡上卷第55頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。

二、上開事實，業據被告於偵查時、本院審理中坦承不諱（見偵卷113頁；簡上卷第56頁），並有本院110年度訴字第4號槍砲彈藥刀械管制條例案件之審判筆錄及刑事判決影本各1份在卷可證（見偵卷第5-87頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，自可採為認定事實之依據，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按刑法第164條第1項、第2項之藏匿犯人罪、使之隱避罪及頂替罪，所謂「犯人」係指違犯刑法之人而言。祇要事實上違犯刑法，即為犯人，至於國家司法機關對之已否開始刑事追訴？是否業已判決確定？均在所不問，故偵查中之犯罪嫌疑人，起訴後之刑事被告，判決確定後之受刑人等固然均為犯人，縱係尚未為人所逮捕之現行犯或準現行犯，亦為本罪之犯人。是核被告所為，係犯刑法第164條第2項、第1項之意圖使犯人隱避而頂替罪，應依同條第1項之刑處斷。

  ㈡次按刑法第164條第1項、第2項之藏匿犯人罪、使之隱避罪及頂替罪，所保護之法益係國家搜索權、裁判權之國家法益，因行為人之藏匿、使之隱避或頂替行為，使真正犯罪之人難予發現，致影響偵查、審判程序之進行或發生不正確之結果，妨害國家搜索權、裁判權之行使，即成立本罪，而屬即成犯。又行為人自開始藏匿、使之隱避或頂替犯人之持續行為，均使國家偵查、審判之司法權無從進行而遭受侵害，其藏匿、使之隱避或頂替之持續行為，應屬行為繼續，而非狀態繼續。查被告於其前所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之警詢時及偵查中，均虛偽供稱前開子彈50顆為其所持有等各舉動，主觀上係基於使同案被告林暘叡隱避，而使林暘叡免於遭受所涉非法持有子彈罪嫌之刑事偵查、審判或執行所為之頂替犯意，所侵害者均係司法權公正行使之國家法益，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價為合理，而屬接續犯。

  ㈢被告前於106年間因公共危險案件，經本院以107年度交簡字第265號判決判處有期徒刑4月確定，於107年5月31日易科罰金執行完畢之事實，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，本應論以累犯，惟聲請簡易判決處刑書及公訴檢察官於本院審理中並未就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，即被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。是本案不得認被告構成累犯，但本院仍以前開前科表之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項，附此敘明。　

四、維持原判之理由

　㈠原審以本案事證明確，認被告所為係犯刑法第164條第2項、第1項之頂替罪，又本件被告於警詢及偵查中虛偽稱其為子彈50顆之持有者而為頂替，因所侵害之法益係屬同一，自應論以接續犯之一罪，及敘明本案不得認被告構成累犯，但仍以前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項，並審酌被告意圖使林暘叡規避刑事責任，竟謊稱其為非法持有子彈50顆之人而頂替犯罪，妨害國家司法權之正確行使，對犯罪之偵查、真實之發現影響甚鉅，所為實不足取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其前科素行（見前引臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知如易科罰金以新臺幣（以下同）1千元折算1日之易刑標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

  ㈡被告提起本件上訴，主張被告就本件頂替犯行，主動向本  院刑事庭法官及公訴檢察官主動陳述犯罪事實，也清楚表達願受裁判，符合自首規定，應依刑法第62條前段規定減輕其刑及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，犯罪情狀顯堪憫恕，原判決未依刑法第57條、第59條規定酌減其刑，容有違誤等語。

  ㈢按量刑輕重，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘。

　㈣被告於前案即本院110年度訴字第4號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中至即將辯論終結時始陳稱該案之50顆子彈是林暘叡所有，惟於審判長詢問其在警詢、偵訊中承認該扣案之50顆子彈可能涉犯頂替罪時，被告並未回答而保持沈默之事實，有該案之審判筆錄影本在卷可按（偵卷第85頁），被告並未承認其犯頂替罪，自無對於未發覺之罪自首而受裁判之情事，自無刑法第62條自首規定之適用。又刑法第164條之法定刑係2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。本件亦無量處最低度刑即罰金1千元，仍嫌過重之情形，亦無依刑法第59條規定減輕其刑之情事。原審在量刑上已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，本於被告之責任為基礎，並未偏執一端而有失輕重之情事，亦未逾越法定範圍，依前揭說明，且被告意圖使林暘叡規避刑事責任，竟謊稱其為非法持有子彈50顆之人而頂替犯罪，妨害國家司法權之正確行使，對犯罪之偵查、真實之發現影響甚鉅，犯罪情節並非輕微，難謂原審量刑有何違法或失當之處，自應予以維持。是被告上訴意旨執前詞指摘原審判決未適用刑法第59條、第62條規定減輕被告之刑度，量刑過重，經核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李忠聲請以簡易判決處刑，經檢察官許育銓到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

                  刑事第七庭  審判長  法　官  涂裕洪

　　　　　　　　　                    法　官  詹莉荺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  潘郁涵

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

                                      書記官  張文玲　

刑法第164條：

藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。