112年度訴字第109號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  陳智煒

指定辯護人  本院公設辯護人張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8877、11646號），及移送併辦(112年度偵字第4879號)，本院判決如下：

乙○○犯如附表一編號1至7所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表一編號1至7「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第305頁），檢察官、被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。

㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(見警一卷第13至36、53至57頁；偵一卷第23至25頁；聲羈卷第17至21頁；本院卷第150至151、176至177、305、326頁)，核與證人即購毒者蔡佳芳、饒坤益、王景泓、甲○○、張銓明於警詢及偵查中證述之情節互為相符(見警二卷第77至86、103至114、141至151頁；警三卷第67至76、83至86、89至93頁；偵一卷第69至71、129至131、193至196頁；本院卷第271至276、295至296頁)，並有本院111年度聲搜字第486號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局東港分局偵查隊通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、蔡佳芳、饒坤益、王景泓、張銓明之指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器錄影畫面翻拍照片、員警蒐證照片、張銓明與通訊軟體LINE暱稱「王翔」(即「小劉」)之對話紀錄及主頁翻拍照片等件在卷可查(見警一卷第5、37至46、61至65頁；警二卷第40至45、75、87至90、97、115至118、122至125、127、153至156、171至180、195頁；警三卷第15、77、79、95至98頁)，並有扣案如附表二編號3所示之物可佐，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，洵堪採信。

㈡、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告於本案偵審過程中就本案販賣甲基安非他命7次之犯行均坦承不諱，業如前述，復衡以被告與購毒者蔡佳芳、饒坤益、王景泓、甲○○、張銓明均非至親，亦無特殊情誼，衡諸常情，倘非有利可圖，自無甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供毒品予蔡佳芳等人之理，是被告主觀上係基於營利意圖而販賣甲基安非他命一節，當無疑義。

㈢、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命7次犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告就如附表一編號7所示犯行部分，與「小劉」具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、被告所犯前開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

１、查被告前因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審侵訴字第57號判決判處有期徒刑8月確定；復因妨害性自主、竊盜等案件，經臺灣高等法院高雄分院以105年度侵上訴字第1號判決判處有期徒刑2年、8月，應執行有期徒刑2年6月確定；上開2案，再經臺灣高等法院高雄分院以105年度聲字第522號合併定應執行有期徒刑3年1月確定，被告於108年9月11日假釋出監，迄至110年2月23日縮刑期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查(見本院卷第17至31頁)，且為被告及辯護人所不爭執，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，均構成累犯。本院審酌被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行有所不同，然均屬故意犯罪，足認被告法遵循意識顯有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，且前罪之徒刑執行無成效，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑(法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。

２、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵審中就本案販賣第二級毒品甲基安非他命7次犯行均坦承不諱，業如前述，是被告上開犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

３、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號判決意旨參照）。查被告雖於警詢中供稱：本案取得第二級毒品之來源為張簡彥佑等語（見警一卷第13至36頁），惟就張簡彥佑所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之罪嫌，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度偵字第1541號為不起訴處分在案，有該案不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第79至80頁）；又被告雖於警詢中供稱：附表一編號7所示之犯行，共犯「小劉」係洪亦廷(原名：洪瑞憶)等語(見警一卷第53至57頁)，惟洪亦廷否認有與被告共同販賣第二級毒品予證人張銓明等情(見警三卷第3至11頁)，且就洪亦廷所涉販賣第二級毒品罪嫌，亦經臺灣屏東地方檢察署檢察官以112年度偵字第4150、4879號不起訴處分在案，有該案不起訴處分書在卷可稽(見偵三卷第51至53頁)，足見本案並未因被告供述而查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，被告自無從據本條就其本案犯行減輕其刑，附此敘明。

４、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告正值青壯年，對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟不思循正當途徑獲取財物而為本案犯行，助長毒品流通，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，且被告於本案販賣第二級毒品之行為高達7次，顯見被告對於販賣第二級毒品之行為非一時偶然為之，而其所為本案販賣第二級毒品犯行，最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，本案經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕之處斷刑為有期徒刑5年1月(因累犯加重)，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般人同情之情事，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

５、按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條定有明文。查被告本案犯行，均同時有刑之加重及減輕事由，爰依法先加（法定刑無期徒刑部分不得加重）後減之。

㈤、至檢察官移送併辦部分（即臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4879號），與檢察官起訴且經本院認定有罪部分(即附表一編號7部分)，屬事實上同一關係，本院自得併予審理，附此說明。

㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二級毒品予他人，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬不該；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，復兼衡其素行(構成累犯部分不重複評價)，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣第二級毒品之對象、次數、數量、金額、犯罪所生之危害，暨其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第326頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7「主文」欄所示之刑。再綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告本案所犯7罪，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收

㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號3所示之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，為被告所有，且係供被告聯絡如附表一編號1至6所示犯行所用，業據被告供承明確（見本院卷第151、324頁），是扣案如附表二編號3所示之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯上開罪刑項下宣告沒收。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本院審理中供稱：附表一編號1至5部分，均取得販毒價金；附表一編號6部分，未取得販毒價金。附表一編號7部分，販毒所得實際由「小劉」取得，其未分得等語(見本院卷第326頁)，堪認如附表一編號1至5所示之販賣毒品價金，均為被告之犯罪所得，且均未扣案，爰應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在被告所犯上開罪刑項下，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號6、7部分，被告既未實際取得此部分所得，自均無庸負擔沒收之責。

㈢、按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1、2、4、5所示之物均與被告本案販賣毒品犯行無關等情，業據被告供承在卷（見本院卷第324頁），復查無其他積極證據，可認該等扣案物與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。又按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本件被告所犯如附表一編號1至6所示6罪，均經宣告沒收，依法應併執行之，且不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及移送併辦，檢察官楊婉莉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  程士傑

                                      法  官  吳昭億

                                      法  官  黃虹蓁

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  李諾櫻

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：扣案物

卷次對照表：