113年度國審重訴字第2號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  許濸雄

選任辯護人  洪國欽律師

            林宗儀律師

            鄭健宏律師

上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16682號），經檢察官及辯護人聲請調查證據，本院裁定如下：

一、檢察官聲請調查如附表一所示證據，均有證據能力及調查必要性。

二、辯護人聲請調查如附表二所示證據，均有證據能力及調查必要性。

三、檢察官聲請調查如附表三所示證據，應予駁回。

四、辯護人聲請調查如附表四所示證據，應予駁回。　

五、檢察官聲請調查如附表五所示證據，保留證據裁定，待審判期日調查如附表一編號69、70、72所示證據後，再為裁定。

六、檢察官聲請調查如附表一編號43所示證據，內容以準備程序終結時為準。

一、國民法官法第52條第4項、第54條第3項規定，檢察官、辯護人聲請調查證據，應「慎選證據為之」，同法第62條第3項並明定證據應認為無調查必要性之情況：「下列情形，應認為不必要：一、不能調查。二、與待證事實無重要關係。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要。四、同一證據再行聲請。」國民法官法施行細則第161條則再就「證據能力及調查必要性」之審酌，提出審酌因素及權衡指引，規定：「法院應依檢察官、辯護人或被告聲請調查證據之性質、作成或取得證據之原因、證明目的、待證事實、證據與待證事實之關係等事項，及前條第1項各款事項調查之結果，妥適審酌其證據能力及調查必要性。」、「法院為前項之審酌並得考量其待證事實對本案犯罪事實成立與否之認定是否重要，及該證據對待證事實認定之影響程度。」、「法院為第1項審酌時，基於實現本法第45條、第46條之規範目的，認為調查特定證據有下列情形之一者，得權衡其對國民法官法庭以公正、客觀、中立方式審理之危害程度是否顯然高於其正面效益，妥適決定是否准許調查：一、有誤導、混淆國民法官法庭之疑慮。二、有使國民法官法庭產生不公正之預斷或偏見之疑慮。三、大量提出不必要之證據調查，造成國民法官法庭過度負擔。」又「法院應於準備程序終結前，就聲請或職權調查證據之證據能力有無為裁定。但就證據能力之有無，有於審判期日調查之必要者，不在此限。」、「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，應於準備程序終結前以裁定駁回之。」國民法官法第62條第1項前段、第2項亦分別定有明文。

二、檢察官、辯護人於本院準備程序中各聲請調查如附表一至五「證據名稱」欄所示證據，就該等證據之證據能力及調查必要性，本院之認定及理由，除如附表一編號41所示證據之證據能力外，各如附表一至五「證據能力」欄及「調查必要性」欄所示。

三、如附表一編號41所示證據之證據能力認定理由：

　㈠基本權認定：

　⒈依檢察官敘明，檢證43內容為被告羈押中與其父母會面時之錄音紀錄及譯文，非與律師接見時之監看、監聽之紀錄或錄音，核先敘明。

　⒉司法院釋字第654號解釋意旨：「羈押法第23條第3項規定，律師接見受羈押被告時，有同條第2項應監視之適用，不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第23條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨；同法第28條之規定，使依同法第23條第3項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴觸憲法第16條保障訴訟權之規定。前開羈押法第23條第3項及第28條規定，與本解釋意旨不符部分，均應自中華民國98年5月1日起失其效力。」顯見司法院釋字第654號解釋，係針對受羈押被告與辯護人接見時之監聽、錄音，認為涉及被告之訴訟權保障，未包含受羈押被告與「辯護人以外之第三人」（以下簡稱第三人）接見時之監聽、錄音。被告需與辯護人充分溝通，始能有效行使其受辯護人協助之權利，而為有效防禦權行使，是受羈押被告與辯護人接見時之監聽、錄音，涉及被告防禦權，而為憲法第16條訴訟權保障範圍（司法院釋字第654號解釋理由參照）。然受羈押被告與第三人之接見、溝通，非以談論訴訟內容、辯護策略為必要，非有效行使辯護權及被告防禦權內容，與憲法第16條訴訟權保障無涉，核屬憲法第12條秘密通訊自由所保障之範疇。

　㈡基本權限制有無法律保留，以及是否依法律規定為合法取證：

　⒈司法院解釋第654號解釋公布後，現行（99年5月26日修正公布）羈押法亦因此而於第23條、第23條之1 就「一般請求接見」、「被告與其辯護人之接見」2種情形分別規範。109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行之羈押法第62條、第65條，更分別規定各該不同接見之限制，作為配套。前揭第23條第2 項規定之「監視」，從羈押法及同法施行細則之規範意旨、整體法律制度體系觀察，與實務上之作業情形，可知並非僅止於看守所人員在場監看，尚包括監聽、記錄、錄音等行為在內；而上揭第62條，且予以明文化規定：「看守所對被告之接見，除法律另有規定外，應監看並以錄影、錄音方式記錄之，其內容不得違法利用。」如此，既與通訊保障及監察法第2 條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。」「前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」相適合，且不違背憲法第23條之誡命，不生非法侵害隱私權等問題。至於上開對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所得之錄音、錄影，及其衍生之看守所紀錄表、譯文，關於其證據能力之判斷，參酌修正前羈押法第28條刪廢理由，已說明：「被告在（看守）所之言語、行狀、發受書信之內容，是否可供偵查或審判上之參考，已超越本法主要係在規範看守所與受羈押被告間管理關係之範疇；又是否可供被告所涉該案之證據，或僅能供告發另案犯罪之依據，抑或能供權責機關進一步決定限制事項、範圍、期間等之參考，性質上均應回歸刑事訴訟法相關規範而定……」。此類監視錄音所得之錄音帶或光碟之性質，乃屬刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之新型態證據；而因此衍生之看守所通訊監察錄音紀錄表、譯文，則係依據監視錄音結果，翻譯所成之文字，無非其替代品。對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所取得之錄音或譯文，如實施刑事訴訟之公務員係依法定程序取得，因與該「第三人」日後成為「被告」，而所選任或指定之辯護人間自由溝通權毫無關連，且該第三人之自由，於先前面會之時，並未受到任何拘束，再衡諸監視之場所，係在監所內、另闢之會見室，依法應受監視，本無所謂有合理的隱私期待可言，更係為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，當認於比例原則無違，既經合法函調，自具有證據能力（最高法院108年度台上字第3658號判決意旨參照）。是以，對受羈押被告與第三人接見時所為之監聽、錄音，因與其辯護人之自由溝通權無涉，且為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，於比例原則並無違背，性質上係屬依法令之行為，其因此所獲得之資訊，即為依法定程序所取得之證據，自有證據能力，而得為受羈押被告刑事訴訟之證據使用（臺灣高等法院110年度原上訴字第64號、最高法院112年度台上字第4684號判決意旨參照）。

　⒉本案法務部○○○○○○○○於被告與其父母接見時，為錄影、錄音，已有羈押法第62條之法律依據。且檢察官敘明被告與其父母接見之場所，張貼有全程錄音錄影之告示，辯護人對此亦不爭執，足認此項證據之取得符合羈押法第62條規定之程序為之，當屬合法取得之證據。

　㈢本案被告被訴之罪名含刑法第271條第1項殺人罪嫌之重罪，另本案死亡之人數達2人，結果亦屬嚴重，是本案於司法調查程序上，有儘量調查證據、相互勾稽，確保發現真實之重大公共利益。相對而言，被告之秘密通訊自由或隱私權雖因此遭受限制，惟被告於接見其父母時，既可見有全程錄音錄影之告示，是其在知悉接見及通話過程遭錄影、錄音之狀態下，對於秘密通訊自由或隱私權本僅有低度期待，其權利保護之必要性亦相對低弱。更何況，本案檢察官雖提出此項證據證明被告具有殺人之主觀犯意，然檢察官就該項待證事實，亦提出被告供述（檢證1）、聲請傳喚證人翁○庭、李○旭、賴○婷、莊○婷（檢證81、82、84、85）、屏東縣政府警察局屏東分局112年10月29日處理相驗案件初步調查報告暨報驗書（檢證12）、案發前後建物內照片、周遭照片（檢證27）、監視器影像（檢證30）等證據（見本院卷二第73頁），而非以此項證據為單一證據，對於被告權利限制及影響之程度更屬有限。是此項證據之取得不但有法律保留依據而合法取得，於本案使用上，權衡公共利益之維護，以及被告權利受限制之程度，亦認未違反比例原則，應認有證據能力。

　㈣辯護人雖以：

　⒈羈押法第62條之制定目的在維護看守所秩序，非為取得被告本案證據而設，是將此項證據作為證明被告本案犯行之證據，違反羈押法第62條之制定目的，而為法規目的外之使用，應以使用禁止等語。惟合法取得之證據，本不以法規目的範圍內使用為限，揆諸現今刑事實務亦常見將合法取得之證據為法規目的外使用之情形，例如：將行政管理目的所製作之戶籍登記、地籍登記、車籍登記等資料，作為刑事證據使用。而應審查是否為法規範保護目的範圍之情形，係學說上審查違法取得之證據是否應使用禁止之環節，並非合法取證情形下應審查之範疇。更何況，於司法院釋字第654號解釋後，立法者除刪廢修正前羈押法第28條，新增定羈押法第65條，亦同時新增定受羈押被告與第三人接見之錄影、錄音規定，而形成現今羈押法第62條之內容，可見現今羈押法第62條於修正時，在立法裁量上，已選擇使受羈押被告與第三人接見而製成之錄影、錄音，僅禁止不得為違法利用，並非限制於僅得作為維護看守所秩序目的使用，是解釋上，以之作為本案或他案刑事訴訟證據使用，自屬合法利用範疇。辯護人辯稱該等錄音、錄影係為維護看守所秩序目的為之，即不得為刑事訴訟使用等語，容有誤會。

　⒉辯護人另以前大法官許玉秀之協同意見書，指受羈押被告接見訪客時遭全程錄音、錄影，縱使經告知，於未經同意下，仍屬強迫在場監聽、錄音取得之證據，而侵害被告緘默權。又以前大法官陳新民之協同意見書，指受羈押被告與親人會見時，若使看守所得知悉私密談話內容，已不當侵犯人民受憲法保障隱私權範圍，也涉及人性尊嚴、個人主體及人格發展之完整等語。惟受羈押被告既因告示而知悉接見過程及談話內容將遭錄影、錄音，其本可選擇不與接見之第三人談論案情內容，實無前大法官許玉秀所稱「強迫」可言。況受羈押被告與第三人接見本無涉其防禦權行使，更難認有何侵害被告緘默權之情形。另受羈押被告與第三人之私密談話固涉及隱私權，惟隱私權之保障並非絕對，為維護正當利益目的，本得藉由立法加以限制憲法所保障之隱私權。是羈押法第62條既已為立法規範，自合乎基本權限制之法律保留要求，非不得限制受羈押被告之隱私權。辯護人援引上開協同意見書之見解，認本案被告與其父母接見時之錄音、錄影不得使用，仍屬無據。

　㈤綜上所述，如附表一編號41所示證據應有證據能力。

四、依國民法官法第62條第1項前段，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　5 　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  程士傑

　　　　　　　　　                    法  官  黃虹蓁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  謝慧中

以上正本證明與原本無異。

本件裁定不得抗告。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　6 　　日

                                      書記官  李佩玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：檢察官聲請調查證據（經准許）

附表二：辯護人聲請調查證據（經准許）

附表三：檢察官聲請調查證據（經駁回）

附表四：辯護人聲請調查證據（經駁回）

附表五：檢察官聲請調查證據（保留裁定）