113年度簡上字第143號

上  訴  人  

即  被  告  吳宗鴻

上訴人因偽造文書等案件，不服本院簡易庭113年度簡字第1307號第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度偵字第2686號）提起上訴，本院管轄第二審合議庭於民國114年1月24日辯論終結，依通常程序自為第一審判決如下：

一、原判決撤銷。

二、乙○○犯如附表編號15-2、25-1、25-2所示之行使偽造私文書罪，共2罪，各處同附表編號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。

三、其餘部分均無罪。

壹、有罪部分

一、事實：

（一）乙○○與甲○○前為男女朋友，兩人於111年交往期間，甲○○同意乙○○於其使用IPHONE手機之APPLE PAY電子錢包（下稱APPLE PAY）內綁定甲○○所申辦之花旗銀行信用卡（卡號詳卷，下稱本案信用卡），並以該電子支付方式，作為乙○○如附表編號1-1至15-1、16至24-4所示日常生活費用之付費工具。

（一）前述被告就附表編號15-2、25-1、25-2部分冒名刷用本案信用卡而取財或得利之客觀上事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人甲○○就此部分證述一致，並有112年間本案信用卡消費紀錄、兩人間LINE對話紀錄在卷可稽。此部分不爭執事實堪以認定。

（二）被告雖否認有冒用告訴人行使偽造準私文書、詐欺取財或詐欺得利之主觀上故意云云，惟被告於本院準備程序自承係111年12月與告訴人分手，分手後告訴人不會同意其繼續使用本案信用卡等情（簡上字卷一第99頁），核與證人即告訴人於本院審理中證述被告就附表編號15-2、25-1、25-2部分刷用本案信用卡時，兩人已經分手等語（簡上字卷二第20-21頁）相符，合於一般事理。可見被告明知未得告訴人同意且告訴人不會同意其刷用本案信用卡，卻仍冒用告訴人名義使用本案信用卡消費，藉此對同附表編號所示之各店家及花旗銀行施以詐術及行使偽造準私文書，獲取同附表編號所示之商品及服務，故足認被告有主觀上故意。被告先後辯稱忘記切換僅不小心刷用（簡上字卷一第99頁）、想說我刷一刷再跟她講（簡上字卷二第28頁）云云，前後所述不一，亦與一般人不會願意同意無關係之人使用自身信用卡之事理常情不符，自難以採信。

（三）綜上所述，被告就附表編號15-2、25-1、25-2部分所為之犯行，事證已臻明確，堪以認定。

三、論罪：

（一）核被告所犯罪名：

　 1、就附表編號15-2部分所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取得罪；就附表編號25-1、25-2部分所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。

　 3、又偽造或變造「準」文書時，因仍依其文書之性質適用各該有罪刑規定之法條論罪科刑，故主文諭知時不必贅載被告犯行使偽造「準」私文書罪（最高法院103年度台非字第115號刑事判決意旨參見），併予敘明。

（三）變更公訴法條：

　 1、刑法第339條第2項之詐欺得利罪，以詐得財產上之不法利益為要件，倘所詐得者係現實之財物，則應屬同條第1項詐欺取財罪之範疇。而持用偽造之信用卡向特約商店刷卡購物，因商店人員誤信係真卡，而交付現實財物，自行為人立場觀察，係施詐而獲得財物，自商店立場而言，亦係受騙而交付實物，核應成立詐欺取財罪，至事後該商店是否可因遭偽造之發卡銀行墊付而獲償，及行為人因有該發卡銀行之墊付而獲得利益，要屬發卡銀行與特約商店，及發卡銀行與真正持卡人間之民事契約關係，行為人固因此獲得反射之不正利益，仍無成立詐欺得利罪之餘地（最高法院94年度台上字第7080號刑事判決意旨參見）。

　 2、被告所為附表編號15-2部分犯行，起訴意旨主張該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪，此部分雖經原審公訴檢察官當庭更正為同條第2項之詐欺得利罪（原審卷第54頁），惟被告自承就此部分係取得財物，並非服務等情（簡上字卷一第99頁），則其冒用告訴人名義盜刷本案信用卡，使各商店及花旗銀行均陷於錯誤而交付商品，自應構成詐欺取財罪；即使被告嗣後因發卡銀行墊付款項及告訴人繳清卡費而獲得利益，依上說明，仍無從成立詐欺得利罪。

　 3、因此，原審的公訴檢察官更正起訴法條，主張被告就附表編號15-2部分係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪云云，尚有未洽。惟起訴之事實與本院認定被告所為之詐欺取財犯行，兩者間具有基本社會事實同一性，經當庭諭知可能變更公訴法條（簡上字卷二第10頁），本院自應予審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更公訴法條。

（四）罪數：

　 1、被告未經告訴人同意或授權，於附表編號25所示之時間，數次佯以告訴人同意或授權為附表編號25-1、25-2所示之消費，並偽造告訴人同意或授權消費之名義之電磁紀錄，各係於密切接近之時、地為之，犯罪手法相同，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應就附表編號25所示犯行論以接續犯。

　 2、被告就附表編號15-2部分及附表編號25-1、25-2部分，係分別以一行為同時觸犯刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪或刑法第339條第2項詐欺得利罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。

　 3、被告所犯行使偽造私文書2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告就附表前述編號15-2、25-1、25-2以外部分，亦未得告訴人之同意或授權，故均應構成行使偽造準私文書罪嫌及同法第339條第2項之詐欺得利罪嫌等語。

二、惟查：

（一）被告係於兩人仍為男女朋友時，經告訴人同意而開始使用本案信用卡，並非無故遭被告盜用。

　 1、證人即告訴人甲○○於偵查中證述：其於111年7月某日，有將本案信用卡借給被告綁定他的APPLE PAY消費（偵卷第28頁），一開始有同意被告消費（偵卷第42頁）等情，核與告訴人提出之與被告對話紀錄中，顯示被告申請本案信用卡綁定APPLE PAY時，係告訴人主動將被告所需要之動態密碼截圖後傳送給被告等情（簡上字卷一第109頁）相符，且隨後被告亦將申請綁定本案信用卡的截圖回傳給告訴人觀看（同前卷頁），足認被告確實經告訴人同意而開始在被告手機上綁定本案信用卡使用。

　 2、被告及告訴人均一致陳稱兩人為前男女朋友（簡上字卷一第99頁、警卷第7頁），且告訴人於本院審理中證稱：其同意被告刷卡，是因為兩人尚在交往的狀態（簡上字卷二第20頁）。由此可見，告訴人係於兩人仍為男女朋友時，同意被告使用本案信用卡，並非無故遭盜用。則告訴人於警詢時所證稱「是他偷用我的卡另綁定他的APPLE PAY」等語，自難採信。

（二）被告自111年7月底起至9月底止頻繁使用本案信用卡，經告訴人知悉且默示同意。

　 1、依卷附111年7月至9月間本案信用卡消費紀錄可知（警卷第35、43、51頁），被告自111年7月底起至9月底止，所消費次數達91次，其中7月份為20次、8月份為28次、9月份為43次，平均每日1次，且經常於同日消費時不只1次，足認被告頻繁使用本案信用卡。

　 2、告訴人雖證稱不是每次都會收到通知，很多都是其進去看發現，不是被告主動告知等情（簡上字卷二第18頁），故由此可知，即使被告未對告訴人逐次告知消費，告訴人仍知悉被告有持續使用本案信用卡。又告訴人自承知悉被告使用本案信用卡後，仍一直給被告機會，認為讓被告刷卡沒關係，只要之後被告還錢就好（同前卷第18、19頁），且告訴人自承知道被告同時另有其他多項債務存在（同前卷第19頁）。又依兩人對話紀錄可知，告訴人發現被告未告知之消費紀錄時，亦未表示日後不再給被告使用，反而是分別於9月9日說「你真的再刷卡不通知我我卡真的會收回來喔」、於9月14日說「今日額度已到」、於9月26日說「信用卡是你自己刷到沒額度了，我也說過一天只能多少，你中間自己刷超過，我也沒辦法」等情（簡上字卷一卷第311、335、347頁），可見告訴人自始同意被告使用本案信用卡後，知悉被告非逐次告知消費而持續使用本案信用卡，且經濟狀況不佳，遲未清償，仍放任被告使用，未掛失止付或未積極阻止被告使用，足認告訴人應係顧及兩人交往情誼，進而默示同意被告使用。則被告因告訴人默示同意而使用本案信用卡，不能認為是未得同意而盜刷他人信用卡。

（三）綜上所述，被告係基於兩人為男女朋友之關係，經告訴人同意而取得本案信用卡之綁定，且經告訴人默示同意持續頻繁使用。被告雖因此對告訴人負有民事上之債務，但尚難認被告於兩人交往期間內刷用本案信用卡，主觀上具有不法所有意圖及偽造私文書、詐欺之故意，亦難認客觀上有施用詐術而使告訴人陷於錯誤之行為。

三、綜上所述，經逐一檢視公訴意旨所舉之證據，不能證明被告就附表編號15-2、25-1、25-2以外部分，主觀上有犯罪意圖及犯罪故意，依法應諭知被告此部分為無罪。

參、本院對上訴意旨之說明：

（一）量刑

　 1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其與告訴人已非男女朋友，告訴人不會再同意其繼續使用本案信用卡，竟未解除本案信用卡之綁定，而在未得告訴人同意亦未告知告訴人的情況下，使用本案信用卡支付如附表編號15-2、25-1、25-2所示之消費費用，共3次，獲取星巴克之物及使告訴人及被害人（即附表編號15、25所示之商店）、花旗銀行受有價值共310元之損失，所為甚有不該。

　 2、被告自承明知未得告訴人同意，卻於一度坦承認最後否認犯罪，迄今未能與告訴人及被害人達成和解，以實際填補所生之損害，可見犯後態度不佳。又被告對112年2月間使用本案信用卡之原因，係陳述「因為當時我沒有地方住，手機快沒有電才拿去刷充電，當時我有工作在跑車」，「想說刷一刷再跟她講」等語，可見經濟狀況不穩定；即使被告自稱有在工作云云，惟如果不是真的沒錢而急需用錢，自可直接拿現金消費或使用自己的錢，顯無刷用他人信用卡之必要，故足認被告亦明知其應非刷卡後就可立即還錢。即使如此，被告仍擅自使用本案信用卡，等同強迫已毫無關係的告訴人無故為被告負擔債務，並面臨日後可能難以受償之風險，被告顯然嚴重欠缺尊重他人財產權之觀念。另衡以被告前有詐欺、過失傷害、妨害性自主之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行並非良好。因被告均無明顯足以從輕量刑之事由，故即使被告就本案犯行所獲金額共僅310元，亦無情堪憫恕而得酌減其刑之情形。

　 3、並參酌被告年紀尚輕，自述案發時迄今均有工作及收入，名下無財產，但有200多萬餘元的負債，教育程度為專科肄業，未婚無子女，與家人同住，但家中沒有需要扶養的家人（簡上字卷二第30頁）；檢察官、被告及告訴人對於量刑之意見；基於特別預防目的評估被告矯正成本效益、再社會化難易程度及再犯可能性等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

（二）定應執行之刑

　　　又依被告所犯之行使偽造私文書罪2罪間之同質性高低、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併量處如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金折算標準。

三、有罪部分之沒收：

（一）被告盜刷本案信用卡，因此就附表編號15-2部分所取得之物（價值230元）及就附表編號25-1、25-2部分所取得之服務（價值80元），均屬被告所有，且未發還被害人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）至於被告綁定在手機上之APPLE PAY電磁紀錄，因告訴人已停卡而無法再使用，已無刑法上沒收之重要性，依刑法第38條2之第2項規定不予沒收。其餘被告刷用本案信用卡所得之物或財產上利益，僅屬被告與告訴人之民事糾紛，非刑事上之犯罪所得，自不得沒收。

四、本案既對於被告為部分無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，依刑事訴訟法第452條規定，應由本院合議庭逕行適用通常程序審判之，並自為第一審判決。檢察官如果不服本判決，仍得於法定上訴期間20日內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項本文、第364條、第299條第1項本文、第300條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林宗毅提起公訴，被告提起上訴後，檢察官周亞蒨到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　李宗濡

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李松諺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊孟穎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李季鴻

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條

（準文書）

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：