114年度簡字第1150號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  葉清雨

選任辯護人  柳聰賢律師

            柳馥琳律師

被      告  王莉婷

上列被告因違反動物用藥品管理法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15895號、113年度偵字第2390號），被告於本院準備程序中自白犯罪（113年度訴字第55號），經本院裁定由受命法官獨任簡易判決處刑如下：

葉清雨犯製造動物用偽藥罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，且應接受法治教育陸場次。扣案如附表二編號1、12至22、31至32、34、36至42、51、53至54、56、59至65、70、76至78、89至93、117所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

一、葉清雨為販賣動物用偽藥以牟利，基於製造動物用偽藥之犯意，並與王莉婷共同基於販賣動物用偽藥之犯意聯絡，為以下行為：

　㈠葉清雨於109年起至112年10月25日間，自不詳管道購入如附表二編號51、53至54、56、76至78、89至93、117所示動物用禁藥、偽藥而貯藏外，亦購入附表一「販賣品項」欄所示品項動物用原料藥後，在屏東縣○○鎮○○段0000地號王莉婷所有之土地上倉庫內，自行及指示張芷榕（張芷榕所涉部分，經檢察官另以過失製造動物用偽藥為由為緩起訴處分）使用其所有如附表二編號1、12至22、31至32、34、36至42、59至65、70所示之物，依在各容器、藥品外包裝上所黏貼之標籤指示，將該等原料藥或抗生素添加作為賦形劑之葡萄糖混合，並稀釋成指定之濃度，再分裝至空瓶、空桶中，將該等動物用原料藥製成附表一「販賣品項」欄所示動物用偽藥（無證據顯示王莉婷對製造動物用偽藥部分有犯意聯絡、行為分擔）。

　㈡其後，葉清雨即自109年起至112年10月25日間，聯絡附表一「販賣對象」欄所示之人，接續販賣如附表一「販賣品項」欄所示、由其製造之動物用偽藥予該等買家；王莉婷則以其申辦之臺灣土地銀行帳戶（帳號：000000000000號）收受前揭買家所給付之款項，並為葉清雨紀錄客戶所訂購之藥品品項、數項、出貨日期等資訊，又提供其名下屏東縣○○鎮○○段000號、1944號地號土地貯藏待售之動物用偽藥，2人即以此等分工方式販賣動物用偽藥，葉清雨因而獲利新臺幣（下同）4萬1,500元。

　㈢嗣檢警於屏東縣○○鎮○○路0段000號葉清雨戶籍地（下稱A地）、屏東縣○○鎮○○段0000地號王莉婷所有之土地上倉庫（下稱B地）、屏東縣○○鎮○○段000地號王莉婷所有之土地上倉庫（下稱C地）、屏東縣○○鄉○○路00號1至3樓葉清雨商號登記地（下稱D地）、屏東縣○○鄉○○路00○0號古厝（下稱E地）執行搜索，扣得如附表二編號1至126所示之物，始悉上情（即起訴書犯罪事實欄一、㈡。起訴書犯罪事實欄二另記載黃金發所涉部分，由本院另行審結）。

二、案經海巡署偵防分署高雄查緝隊移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。　　

甲、起訴範圍之認定

　　按起訴之範圍應以起訴書為準。又檢察官之起訴書記載不明確或有疑義，法院自應經由訊問或闡明，使之明確（最高法院97年度台非字第108號判決意旨參照）。經查：

一、起訴書犯罪事實欄就被告葉清雨、王莉婷有以下不明記載：⒈記載犯罪事實欄一、㈠所示之犯罪事實，然又敘明「經本署檢察官因葉清雨年事已高，而以108年度偵字第4889號、6389號、6810號【下稱前案】為緩起訴之處分，勵其自新」，則此部分是否為起訴範圍？即有不明；⒉起訴書犯罪事實欄一、㈡中，雖記載被告葉清雨有製造「動物用偽藥」，及被告葉清雨、王莉婷有共同販賣「動物用禁藥」，然又謂「由葉清雨…自行將該等原料藥添加葡萄糖等原料，加工稀釋成客戶指定之濃度，並分裝至空瓶、空桶中，再以卡車運送至與買家約定之地點」、「供存放待售之動物用藥品」，則被告葉清雨、王莉婷販賣之物究竟是非法製造之「動物用偽藥」、或係非法輸入之「動物用禁藥」？實有不明；⒊未載明任何販賣之時間、對象、品項、價格等構成要件事實，難以劃定起訴範圍；⒋起訴書犯罪事實欄一、㈡中，雖記載「葉清雨…基於製造動物用偽藥之犯意及與王莉婷共同販賣動物用禁藥之犯意聯絡」，然又記載「2人以此等分工方式，於前開時間內反覆非法製造動物用偽藥及販賣動物用禁藥」，前後顯有矛盾。則被告王莉婷應負責範圍為何？是否包含製造動物用偽藥部分？；⒌起訴書附表一所示扣案物，與卷內證據多有不符，亦未認定扣案物之性質或與本案之關係。

二、本院以發函方式曉諭檢察官（見本院一卷第155至160頁本院113年4月12日屏院昭刑良113訴55字第1130006480號函、本院一卷第241至242頁本院113年5月8日屏院昭刑良113訴55字第1130008298號函、本院一卷第355至359頁本院113年7月30日屏院昭刑良113訴55字第1130013516號函），並經檢察官函覆後（見本院一卷第163至178頁屏東地檢113年4月24日屏檢錦良112偵15895字第1139017472號函、本院一卷第327至333頁屏東地檢113年7月9日屏檢錦良112偵15895字第1139028778號函、本院二卷第77至80頁屏東地檢113年9月23日屏檢錦良112偵15895字第1139039108號函），本院依檢察官回函意旨整理犯罪事實，並於準備程序曉諭並告知檢察官、被告、辯護人，經檢察官確認後，就被告葉清雨、王莉婷部分，確認：⒈起訴書犯罪事實欄一、㈠並非起訴範圍；⒉被告葉清雨、王莉婷共同販賣者，為被告葉清雨所製造之動物用偽藥，不包含動物用禁藥；⒊販賣之時間、對象、品項、價格，即如附表一所示；⒋對被告王莉婷之起訴範圍，限於與被告葉清雨共同販賣動物用偽藥之事實，不包含製造動物用偽藥；⒌經鑑定認為確屬動物用禁藥、偽藥者，為被告葉清雨意圖販賣而貯藏之動物用禁藥、偽藥；如無法確認有無非法輸入、製造等情形之動物用藥品，即難認屬動物用禁藥、偽藥，有本院113年8月28日、114年5月28日準備程序筆錄所示（見本院二卷第9至19、337至340、349至352頁）。揆諸前揭說明，本院即應以特定後之起訴範圍為審理範圍。

三、至屏東地檢檢察官另以前揭函文主張被告葉清雨另有除本判決附表一所示以外之販賣犯行（見本院一卷第171至173、332至333頁），惟其僅舉出疑似販賣之對話紀錄擷圖為證據，然該等擷圖仍無從說明確切之販賣之時間、品項、價格為何，或是否為動物用偽藥或禁藥，有該等擷圖在卷（見本院一卷第171至173頁）可佐。此情經本院於準備程序時曉諭檢察官後（見本院二卷第339頁），檢察官稱依法認定，被告葉清雨、王莉婷亦未坦承，而無證據顯示其等確有此等販賣之犯行，自無從擴張起訴事實。又因此部分主張非原起訴書犯罪事實，本院即無庸為不另為無罪之諭知，附此指明。

乙、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由

　㈠上揭事實，業據被告葉清雨、王莉婷於審理時坦承不諱（見本院二卷第337至343、349至352頁。被告葉清雨於審理時另提出附表一所示販賣犯行之表格【見本院二卷第243頁】），核與證人曾至馻於偵查之證述相符（見偵二卷第185至197頁，另案偵一卷第377至381頁），並有B地、D地、E地現場照片（見偵二卷第319至323頁，聲羈卷第21至26頁）、被告葉清雨與被告王莉婷間通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵聲卷第81至82頁）、被告葉清雨與曾至馻間通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵二卷第153至155、455至466頁，偵聲卷第15至30頁）、被告葉清雨與暱稱「曾豐德」之人間通訊軟體對話紀錄擷圖（見本院一卷第171頁）及附表二「備註」、「目錄表卷頁」欄所示證據可佐。足認被告葉清雨、王莉婷上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按動物用藥品管理法第33條所稱之「製造」偽藥，參諸同法第36條立法理由，可知上開「製造」動物用「偽藥」之行為，自應包含使用未經核准之「賦形劑」製造藥品（最高法院112年度台上字第204號判決意旨參照）。經查，被告葉清雨有以加入葡萄糖之方式製作如附表一「販賣品項」欄所示動物用藥品，據其自承於卷（見本院二卷第338頁），復葡萄糖依製造動物用藥品之效能目的，可做為主成分（營養劑）或賦形劑（或稱稀釋劑，功能為使藥品成形，將主成分稀釋至預計濃度）等使用效果，有農業部113年9月11日農授防字第1130239422號函可佐（見本院二卷第65頁）。從而，揆諸前揭說明，可認被告葉清雨有製造動物用偽藥無訛。

　㈢次按本法所稱動物用偽藥，係指動物用藥品經檢驗認定有左列各款情形之一者：一、未經核准擅自製造者。二、將他人產品抽換或摻雜者。三、塗改或變更有效期間之標示者。四、所含成分之名稱與核准不符者。五、未依第18條之規定，黏貼合格封緘者。又動物用禁藥，指動物用藥品有下列各款情形之一者：一、經中央主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列。二、未經核准擅自輸入。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶第三條第一款以外動物用藥品入境，供自家寵物使用，且符合一定種類、劑型及數量者，不在此限。動物用藥品管理法第4條、第5條第1項分別定有明文。故動物用藥品是否屬於動物用偽藥、禁藥，應審酌該等藥品有無前揭情形以資認定。經查：

　⒈扣案如附表二編號51、53至54、56、76至78、89至93、117所示藥品，經農業部動植物防疫檢疫署依前揭規定，認該等藥品顯然為未經許可輸入之禁藥，或未經合法許可製造之偽藥，而判定為動物用禁藥或偽藥，有該署114年2月8日防檢一字第1141828009號函暨未檢驗原因明細表在卷（見本院二卷第265至270，273至274頁）可佐，而被告葉清雨於審理時供承：（如認定此部分行為構成意圖販賣而貯藏動物用禁藥，有何意見？）沒有意見等語（見本院二卷第339至340頁），且參諸前揭對話紀錄，亦可見被告葉清雨確有以販賣動物用藥為業，可認其確係以意圖販賣之主觀意思而持有前揭動物用偽藥或禁藥（至此部分貯藏犯行，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪，詳後述）。

　⒉至其餘如附表二所扣案之動物用藥品，固曾初步經農業部動植物防疫檢疫署判定為動物用藥品，有屏東地檢113年4月24日屏檢錦良112偵15895字第1139017472號函所附疑似動物用及人用偽藥禁藥鑑定表在卷（見本院一卷第179至211頁）可佐，然均無其他證據（如明顯之外包裝、或國內所無藥品）得佐證該等藥品確具有動物用藥品管理法第4條、第5條第1項各款所列非法製造、輸入等情形，自難認屬於動物用偽藥或禁藥，附此指明。

　㈣是本案事證明確，被告葉清雨、王莉婷上揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告葉清雨所為，係犯動物用藥品管理法第33條第1項製造動物用偽藥罪、同法第35條第1項販賣動物用偽藥罪；被告王莉婷所為，係犯同法第35條第1項販賣動物用偽藥罪。有關論罪之說明：

　⒈被告葉清雨、王莉婷就販賣動物用偽藥部分犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。另被告葉清雨利用不知情之張芷榕為製造動物用偽藥之構成要件行為（張芷榕所涉部分，檢察官以過失製造動物用偽藥為由為緩起訴處分，見本院簡卷第29至30頁），為間接正犯。

　⒉按接續犯之成立，以數次同種類行為具時、空密接性為原則，縱使相續之數行為未盡緊密，仍得論以接續犯之餘地（最高法院111年度台上字第220號判決意旨參照）。經查，被告葉清雨、王莉婷共同自109年起至112年10月25日間販賣如附表一「販賣品項」欄所示之動物用偽藥予「販賣對象」欄所示之人，雖未盡緊密，然期間難以完全區分，且均係侵害同一個政府管理動物用藥品之社會法益，又未曾經查獲而中斷犯意，揆諸前揭說明，就被告各次之販賣行為，應論以接續犯之一行為。

　⒊被告葉清雨於前揭實際販賣前，除自不詳管道購得如附表一「販賣品項」欄所示動物用原料藥外，亦有於相同時間購入如附表二編號51、53至54、56、76至78、89至93、117所示動物用禁藥或偽藥，並意圖販賣而貯藏，業如前述，可知其應係基於同一販賣動物用禁藥或偽藥以牟利之犯罪目的，依對被告葉清雨之有利認定，認其意圖販賣而貯藏之行為，應為其實際販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒋被告葉清雨為同一販賣目的，而為前揭製造、販賣動物用偽藥行為，係基於相似犯意而為之，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以製造動物用偽藥罪。

　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告葉清雨前曾因違反輸入動物用禁藥、意圖販賣而貯藏動物用禁藥經檢察官為緩起訴處分（見他卷第103至106頁屏東地檢檢察官108年度偵字第4889、5278、6810號緩起訴處分書影本），且以飼養豬隻為業，具有相關專業知識，竟貪圖利益而製造動物用偽藥持以販售，亦有意圖販賣而貯藏動物用禁藥、偽藥，被告王莉婷亦共同與被告葉清雨為前揭販賣犯行，助長動物用禁偽藥流通，危害主管機關管制合法動物用藥品之正確性，所為於法難容，本應予嚴懲。惟念被告葉清雨、王莉婷犯後均坦承犯行，態度尚可，其等此前均無經法院論罪科刑之前科（見本院簡卷第23至28頁法院前案紀錄表），衡以被告葉清雨係以加入葡萄糖方式稀釋動物用藥品，再與被告王莉婷持以販賣，並非加入有害成分等較嚴重情形，及被告葉清雨為主謀、暨本案販賣數量、犯罪手法，其等於警詢及本院審理時自陳之教育程度、家庭、職業、收入（見偵二卷第59、221頁，本院二卷第342、351頁），被告葉清雨現年76歲，並提出罹患疾病之診斷證明（見本院一卷第279、281頁），被告王莉婷提出另尋其他職能訓練之簽到記錄（見本院一卷第299頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告王莉婷徒刑部分，及就被告葉清雨、王莉婷併科罰金部分，併諭知易科罰金或易服勞役之折算標準，以啟自新。

　㈢末查被告葉清雨、王莉婷未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，且其等已坦承犯行，知所悔悟，信經此刑之宣告後，應知警惕，衡以被告葉清雨年事已高，被告王莉婷並非本案主謀，其等相關作業機具及藥品均已遭檢警扣案，再犯風險非高，本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當，惟為使其等深切記取教訓，勿再蹈法網，並衡平其等所犯對社會法益造成之損害，本院認有宣告緩刑附帶條件之必要，於綜合考量本案犯罪情節、所宣告之本刑及其等家庭、身體、經濟狀況，及其等對於緩刑條件之具體意見後（見本院二卷第342、351頁），就被告葉清雨部分，依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款規定，宣告緩刑4年，並須於緩刑期間內支付公庫20萬元，且應接受法治教育6場次（被告葉清雨雖稱可負擔10萬元【見本院二卷第342頁】，然此與其所犯情節間顯有落差，為本院所不採，附此指明）；就被告王莉婷部分，依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款規定，宣告緩刑2年，並須於緩刑期間內支付公庫5萬元，且應接受法治教育3場次。而其等執行刑法第74條第2項第8款所定事項，依同法第93條第1項第2款規定，均併於緩刑期間將其等付保護管束，以啟自新。

三、沒收

　㈠違禁物部分

　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表二編號51、53至54、56、76至78、89至93、117所示動物用禁偽藥，已因被告葉清雨意圖販賣而貯藏之行為構成刑事犯罪，核為違禁物，自應依前揭規定，於被告葉清雨犯行主文項下宣告沒收。

　㈡犯罪所用之物部分

　　按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號1、12至22、31至32、34、36至42、59至65、70所示之物，為被告葉清雨所有，且為其製造、販賣動物用偽藥所用之物，據其自承於卷（見本院二卷第340頁），自應依前揭規定，於被告葉清雨犯行主文項下宣告沒收。

　㈢犯罪所得部分

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按2人以上共同犯罪，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。查被告葉清雨、王莉婷共同為前揭販賣動物用偽藥行為，因而獲有共計4萬1,500元之報酬。而被告葉清雨、王莉婷均供承該等報酬係由被告葉清雨所取得（見本院二卷第341、350頁），揆諸前揭說明，自應依前揭規定，均於被告葉清雨犯行主文項下宣告沒收（犯罪所得為新臺幣，無不宜執行沒收或價額之情形）。

　㈣至其餘扣案物，尚無證據顯示與本案是否相關，另如為動物用藥品者，亦無證據顯示是否為動物用偽禁藥而構成違禁物（詳如附表二「備註」欄之註記），業如前述，自均無從宣告沒收，附此指明。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出上訴書狀敘明上訴理由（應附繕本），上訴於本院合議庭。

本案經檢察官錢鴻明、邱瀞慧提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　簡易庭　　法　官　吳品杰

以上正本證明與原本無異。

如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈君融

附錄論罪科刑法條

動物用藥品管理法第33條第1項

製造或輸入動物用偽藥或禁藥者，除有第五條第一項第二款但書所定情形外，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣四百五十萬元以下罰金。　　　　　　　　　　　

動物用藥品管理法第35條第1項

分裝、販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏動物用偽藥或禁藥，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

附表一

附表二

（以下稱「編號」者，為本院所製編之號碼；稱「原編號」者，為原始扣押物品目錄表上之編號；稱「藥品清冊編號」者，為屏東縣動物防疫所為藥品鑑定所使用的編號，可與鑑定書附表編號交叉比對；稱「起訴書編號」者，為起訴書所使用之編號）

卷別對照表