114年度訴字第1030號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  侯正佑

指定辯護人  蔡明樹律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10272號），本院判決如下：

侯正佑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑11年；又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年7月；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑7月。應執行有期徒刑12年6月。

扣案如附表編號2至3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

一、侯正佑明知依托咪酯為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年6月19日20時至21時，在屏東縣○○市○○街000巷00號，向林哲毅販賣新臺幣（下同）3,000元之依托咪酯5ML，並約定由林哲毅給付所購得之依托咪酯其中1ML給侯正佑作為報酬，復侯正佑向「軒仔」購得3,000元之依托咪酯菸油5ML，返回住家並將該毒品交給林哲毅，惟尚未取得報酬。

壹、有罪部分

一、得心證之理由：

　㈠犯罪事實一部分：

　⒈訊據被告否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是和林哲毅合資等語；其辯護人則以：被告案發時在工作，且林哲毅本身也有販毒，而有自己的毒品來源，不可能僅能透過被告向上手拿毒品等語為被告置辯。

　⒉查被告曾於114年6月19日向「軒仔」購買3,000元之5ML依托咪酯，且當日亦有林哲毅與被告聯繫購買依托咪酯之事宜，業據被告於準備程序自承（見本院卷第105頁），核與證人林哲毅於偵查中及審理中具結證述相符（見偵卷第21頁，本院卷第280至286頁），並有證人林哲毅與暱稱「胖子」之FACETIME對話紀錄翻拍照片（見偵卷第227至229頁），是此部分之事實，首堪認定。

　⒊被告雖以前詞置辯，然查：

　⑴按關於合資、代購、調貨毒品之行為是否構成販賣，應視行為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若行為人自行與買主討論交易毒品之種類、價金或數量，並直接收取價金、交付毒品予買主，由自己完遂買賣的交易行為。因阻斷毒品施用者與毒品提供者間之聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所認定之販賣行為。乃因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係行為人立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，僅屬行為人個人之單獨販賣行為（最高法院111年度台上字第5263號判決意旨參照）。

　⑵被告與林哲毅曾在電話中表示：你就照那天講的，5ML拿來，可以吃的，昨天講好的，可以吃的（林：你說可以吃得是指怎樣？）像那個人那樣，我幫你找的那個人那樣（林：誰？）你不是嫌說不能吃的那個，我朋友（林：誰？）我為甚麼要跟你講是誰，反正就是我幫你找的那種（林：你說軒仔的嗎?），有錄音譯文（見偵卷第77頁）可佐，又證人林哲毅於審理中具結證稱：錄音是114年6月20日的，我跟他錄音所指涉的是114年6月19日我跟被告購買依托咪酯等語（見本院卷第280頁），被告亦於警詢中自承為兩人之對話（見偵卷第46至47頁），足認此為兩人交易依托咪酯之對話。證人林哲毅於審理中具結證稱：（問：如果沒有透過被告，你有辦法跳過被告直接跟被告的上游買毒品嗎？）沒有辦法。（問：一定要透過被告嗎？）對等語（見本院卷第284頁）。是林哲毅對於依托咪酯之上手來源並無法直接聯繫，且被告於對話中也向林哲毅表示不告訴林哲毅其毒品上游是誰，可見被告阻斷林哲毅與被告上游之聯繫管道，僅能透過被告購買毒品，故無從認被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，依上見解，被告提供林哲毅毒品為販賣行為甚明。

　⑶被告曾向林哲毅表示：你昨天要我幫你處理5ML的時候，不是說要給我1ML，請問一下1ML你又吃完了，現金從700變500（林哲毅：我是不是跟你說5ML，我會給你1ML），有錄音譯文（見偵卷第65頁）可稽。證人林哲毅於偵查中具結證稱：我跟侯正佑有一段錄音，在錄音前一天，我晚上7、8點去侯正佑頂仔街家與他交易，該次是3000元，我買5ML，這是我自己用的等語（見偵卷第223頁），綜核證人林哲毅兩次關於本案毒品交易細節相符，無前後矛盾之情，且內容與錄音譯文之內容相合，被告亦承認該對話為幫林哲毅找完依托咪酯後在吵架（見偵卷第47頁），是證人林哲毅之證詞應屬可採。基上，可見被告於114年6月19日販賣林哲毅5ML之依托咪酯，曾約定以1ML依托咪酯為代價，又林哲毅曾向被告表示：意思就是說要給你賺的，不然呢？有錄音譯文（見偵卷第65頁）可佐，被告於審理中亦自承就該次交易有與林哲毅約定好處，但沒有拿到等語（見本院卷第300頁），可見本案被告與林哲毅交易有約定獲得1ML依托咪酯之利益，縱然被告嗣後並未實際取得該利益，被告於與林哲毅交易當下已有約定有獲利，自難謂為單純轉讓或代購關係，而有營利之意圖甚明。

　⑷被告雖辯係與林哲毅合資購買，然合資為各自出錢、按出錢比例分配之情，惟本案無被告於本案曾有出錢或按1ML依托咪酯比例出錢之證據可佐。被告雖辯稱曾以郵局帳戶轉帳1,500元予林哲毅等語，然被告所申辦之郵局帳戶於114年6月14日至同年月25日期間均無超過1,500元之交易，有中華郵政股份有限公司115年1月7日儲字第1150003114號函暨所附被告之客戶歷史交易清單（本院卷第135至139頁）可稽。又證人林哲毅曾向被告表示意思就是要給你賺的，有錄音譯文（見偵卷第65頁）可佐，倘是合資行為不會有上開要給對方賺的表示，故其所辯不可採。又被告及其辯護人雖辯稱其案發時在工作，惟其雇主表示被告只要不是禮拜二都有上班，但被告的出缺勤都不正常等語（見本院卷第151頁），是被告是否案發當天確實有去工作，實屬有疑，又亦無法排除被告於上班空檔期間與林哲毅交易毒品之可能，是被告及其辯護人之辯詞，自不可採。

　⑸起訴書雖認被告係幫助販賣第二級毒品，然依前所述，林哲毅曾向被告表示要讓被告多賺一點，可見被告意圖營利之主觀犯意甚明，自非僅屬幫助販賣之犯行，是起訴書此部分認定應有違誤，應予更正。

　㈡就犯罪事實二部分，業據被告坦承不諱（見本院卷第105頁），核與證人許議勻於偵查中具結證述相符（見本院卷第203至205頁），並有被告與暱稱「丁小雨」之Messenger對話紀錄翻拍照片（見偵卷第53至58頁）、被告與暱稱「丁小雨」之Messenger對話紀錄翻拍照片（見偵卷第195至199頁）可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，此部分被告之犯行，堪以認定。

　㈢就犯罪事實三部分，業據被告坦承不諱（見本院卷第105頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局114年7月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第95至99頁）、扣案物照片（見偵卷第121至127頁）、欣生生物科技股份有限公司114年10月20日成分鑑定報告書（報告書編號：欣毒性5925D213號，見本院卷第89至91頁）可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，此部分被告之犯行，堪以認定。

　㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌；就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。起訴書雖認被告就犯罪事實一係構成刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，惟依前所述，應構成共同正犯，是公訴意旨此部分所認，容有誤會，惟此部分事實與起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時併予告知被告另可能係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（本院卷第273頁），而無礙被告防禦權之行使，又幫助犯及正犯僅係行為態樣之不同，不涉及起訴法條之變更，附此敘明。

　㈡被告就犯罪事實二部分，是在同一日以訊息向許議勻詢問有無購買第二級毒品依托咪酯2次，可見其2次均在密接時間內、在相同地點，對同一對象提出販賣第二級毒品依托咪酯之行為，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，是公訴意旨認為係2行為，應有違誤。

　㈢被告持有含有第二級毒品依托咪酯之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒈未遂犯之減輕：

　　被告就犯罪事實二已著手販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時就犯罪事實二部分坦承犯行，已如前述，是就犯罪事實二部分爰依刑法第70條規定，依法遞減輕之。

　　被告雖供出毒品來源為「軒仔」之人，惟該人並未經檢警查獲，有屏東縣政府警察局屏東分局114年12月8日、及115年1月12日之職務報告（見本院卷第73、143頁）可佐，故無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院113年度台上字第4953號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一及二部分均係販賣第二級毒品依托咪酯，被告自承依托咪酯吸一口7秒就會斷電（見本院卷第299頁），依托咪酯俗稱為「喪屍菸彈」，為近年來極為氾濫之新興毒品類型，且我國社會已屢見有關施用「喪屍菸彈」者所造成之犯罪案件，是依托咪酯於113年11月27日從第三級毒品升級列管為第二級毒品，可見其相較於其他毒品對社會之危害甚深，又被告自承500元之依托咪酯可吸食5至6口、36秒，被告就犯罪事實一販賣3000元之依託咪酯，可吸食30至36口、216秒，可見其對社會危害甚鉅。被告就犯罪事實二部分依前所述已依刑法第25條第2項規定及毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑至最低刑有期徒刑2年6月以上之刑度，其法定刑已有相當衡平，實查無其行為時有何特殊之原因與環境，就犯罪事實一部分即使宣告最輕處斷刑度有期徒刑10年，依前所述其情節非屬輕微，且被告否認犯行，在客觀上難認屬過重而足以引起一般之同情之情形，自均無從依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，危害施用者身心健康，猶無視法律禁令，仍販賣毒品予林哲毅，及主動以訊息向許議勻表示販售毒品，並持有如附表編號2所示之大麻5包，所為實應非難；考量被告除犯罪事實一之犯行否認外其餘均坦承，並考量被告持有大麻係為自用，兼衡被告犯下本案前無前科，素行尚可，本案之犯罪動機、目的、手段、自承之教育程度、經濟狀況、家庭生活（見本院卷第303頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另考量被告本案數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度，刑罰之邊際效應及適應於本案具體情形等情，定其應執行刑如主文。

三、沒收：

　㈠扣案如附表編號3之手機，被告自承為本案販賣毒品未遂所使用（見本院卷第36頁），為其所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項於其該次罪刑之主文項下宣告沒收。

　㈡扣案如附表編號2所示之物，有如附表所示之毒品成分，為持有第二級毒品所查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於其該次罪刑之主文項下宣告沒收。

　㈢扣案如附表編號1之物，被告自承為施用剩餘之毒品，惟與本案無關，是不予宣告沒收。

　㈣被告販賣3,000元之第二級毒品依托咪酯予林哲毅，並約定使被告獲得價值1000至1500元之1ML依托咪酯，惟被告自承最後並未取得該1ML依托咪酯（見本院卷第300頁），而難認此部分為被告之犯罪所得。但承認向「軒仔」取得之依托咪酯成本價已給付（見偵卷第47頁，被告雖於警詢中稱成本價為3,500元，惟按譯文內容應為3,000元，且為有利於被告之認定，應認該次毒品成本價為3,000元），因犯罪所得不扣除成本，即使未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定，於其該次罪刑之主文項下宣告沒收，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於分別114年7月11日及114年7月14日至18日間，在屏東縣○○市○○街000巷00號，以3,000元及2,000元販賣依托咪酯菸油5ML及依托咪酯菸彈1顆予林哲毅。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌。

　⒈按購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實性，然所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。倘與購毒者指述具有相當關聯性，且與購毒者指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。又販賣毒品倘經曝光，販毒者將面臨重刑刑罰，為避免雙方交易毒品之情狀曝光，販毒者自然會避免在與購毒者之交易過程中提及交易毒品之種類、價格、數量，故毒品交易之雙方以暗語表示要交易毒品乃毒品買賣之常態，依理該暗語愈接近一般人之日常簡單對話，愈不易為人發覺，當非不得以雙方通話情形及通話內容之真意，判斷可否為買賣雙方供述交易情形之補強證據（最高法院114年度台上字第1466號判決意旨參照）。

　⒉本案雖有證人林哲毅於偵查中證稱114年7月11日及114年7月14日至18日間為被告所販賣之毒品（見偵卷第223頁），惟被告與林哲毅之通話譯文為113年6月20日所為，業據證人林哲毅於審理中指述甚明（見本院卷第280頁），故不能證明後續於114年7月11及14日被告有無販賣毒品之行為。又卷內無其餘補強證據可證被告確實有於上開時間販賣依托咪酯予林哲毅，況起訴書所載之被告與謝志龍之對話紀錄，亦與上開時間與林哲毅交易之內容無關，至多僅能證明被告與謝志龍曾有聯繫，然謝志龍何以與被告曾和林哲毅交易有關，公訴意旨未具體說明，故難僅憑此認被告有販賣第二級毒品之行為。

五、綜上所述，本件依公訴意旨所提出之上開證據及所指證明之方法，尚無法說服本院形成被告確該當販賣第二級毒品之罪。此外，復查無其他積極證據足證被告確具公訴意旨所指犯行，不能證明犯罪，按諸前揭說明，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條前段，判決如主文。

本案經檢察官張鈺帛提起公訴，檢察官蔡瀚文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　 6　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　李宗濡

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　詹莉荺 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳悦寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。