112年度簡上字第52號

上  訴  人  李文媛 

訴訟代理人  李茂華 

被上訴人    高雄銀行股份有限公司

法定代理人  鄭美玲 

訴訟代理人  陳瑤芳 

            陳卿榮 

被上訴人    張陳桂寶

參  加  人  立有建築開發股份有限公司

法定代理人  蘇柏榞 

訴訟代理人  趙家光律師

上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國111年12月27日本院潮州簡易庭111年度潮簡字第860號第一審判決提起上訴，本院於民國113年6月12日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決廢棄。

二、確認上訴人對被上訴人高雄銀行股份有限公司所有坐落屏東縣內埔鄉學人段419-11地號土地及被上訴人甲○○○所有坐落屏東縣內埔鄉學人段425地號土地，其中如附圖方案A所示419-11⑴(面積16.19平方公尺)、425⑴(面積9.01平方公尺)範圍內（合計面積25.20平方公尺），有通行權存在，且被上訴人不得妨礙上訴人在前開通行範圍內通行。

三、第一審及第二審訴訟費用由被上訴人高雄銀行股份有限公司負擔百分之64，餘由被上訴人甲○○○負擔。

壹、程序事項：

一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條有明文規定。前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條第1項亦規定甚詳。查被上訴人高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）之法定代理人於本案訴訟中由陳永勝變更為乙○○；參加人立有建築開發股份有限公司之法定代理人於本案訴訟中由邱偉泰變更為丙○○，均有股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第45頁、第189頁），並均具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷第43頁、第187頁），經核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。

二、本件被上訴人甲○○○經合法通知（有送達證書在卷可查，見本院卷第241頁），均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、上訴人於原審起訴主張：

　㈠、上訴人為坐落屏東縣內埔鄉學人段421地號土地(下稱421地號土地)所有人，421地號土地與公路無適宜聯絡為袋地，且四周除東側外，建滿建物，需東經被上訴人所有之系爭土地至同段426地號土地（下稱426地號土地）上內埔鄉學興路28巷，且421地號土地係於民國83年6月28日分割自同段422地號土地(下稱422地號土地)，而上訴人於103年6月16日始取得421地號土地所有權，本件無民法第789條適用，A案為損害最少之處所、方法，原告為通行之需，得確認通行權，並請求被告不得妨礙通行。

　㈡、爰依民法第787條、第767條規定提起本件訴訟，並聲明

　　　：

　　⒈確認上訴人就被上訴人所有之A案範圍土地內，有通行權存在。

　　⒉被告不得為妨害原告通行之行為。

二、被上訴人則以：

　㈠、被上訴人高雄銀行股份有限公司：421地號土地得經附圖方案B編號422⑴至426地號土地上學興路28巷，且426地號土地於69年5月16日編定公告為道路，並以學成街、學興路28巷供大眾通行多年，故421地號土地非袋地。縱421地號土地為袋地，係分割自422地號土地，依民法第789條第1項，原告僅得通行422地號土地；即便無該規定適用，原告得經附圖方案B編號422⑴至426地號土地(下稱B1案)，或附圖方案B編號422⑵至422地號土地上學成街34弄(下稱B2案)，方為損害最少等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

　㈡、被上訴人甲○○○：421地號土地分割自422地號土地，原告依民法第789條，只能通行422地號土地等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、參加人則以：上訴人依民法第789條第1項，應通行422地號土地，縱無該規定適用，最少損害之通行方法應為B1案、B2案，原告之訴應駁回等語。

四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另補陳：

　㈠、按「…查421地號土地需東經A案或B1案之範圍，甫至426地號土地…應屬袋地。」、「由上各節以觀，本件應以B1案為損害最少之處所、方法，…」原審判決書第4頁第2點及第6頁第⑷點參照。次按「…經查：抗告人主張系爭421地號土地為袋地，業據其提出土地複丈成果圖為證，並為相對人所不爭執，則抗告人所有系爭421地號土地確有藉由鄰地以聯外通行之必要，堪以認定。又相對人立有公司欲於屏東縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱系爭419-11地號土地）上興建房屋，並已取得建造執照乙節，業經本院向屏東縣政府調取建造執照申請卷宗查明無訛，相對人立有公司亦自承未來有在系爭419-11地號土地興建警衛亭之計畫等語，是以，立有公司如於系爭419-11地號土地上興建建物，則抗告人自將因此受有通行阻礙之情形。㈢系爭419-11地號土地面積僅為16.19平方公尺，相對人立有公司於毗臨土地之建案完成後，將搭建警衛亭使用，考量目前建案尚未完成，倘於本案訴訟判決確定前為定暫時狀態之處分，禁止相對人於其上有營建、設置障礙物或其他妨礙抗告人通行之行為，相對人所受不能使用系爭419-11地號土地之損失，尚非重大，而得以金錢為賠償。相較於系爭421地號土地，如依本案訴訟第一審判決所採如附圖所示方案B，抗告人所得通行者為如附圖所示編號422⑴部分，其寬度根本未達2公尺，且未與系爭421地號土地相接，實有可議。另如附圖所示編號422⑴部分，其通行寬度未達2公尺，將使屬於建地之系爭421地號土地，無從指定建築線以興建建物，而喪失利用之價值。…」上訴人聲請本案土地定暫時狀態之處分，鈞院111年度抗字第82號民事裁定參照。

　㈡、經查原審判決方案B通行範圍422⑴並未有與上訴人所有之421地號土地毗鄰，421地號土地與422⑴通行範圍間尚被422地號土地區隔開，上訴人無法跳過422地號土地通行422⑴之範圍，亦為上開定暫時狀態處分認定。更遑論B1案通行範圍（即422⑴）係近似三角形，西側較寬，雖勉強可供一人側身通過，惟東側與426地號交界處僅有18公分，完全無法通行，亦為上開定暫時狀態處分認定。綜上，若採B1（即422⑴案）通行，則421地號仍是無法通常使用，且窒礙難行，原審認B1案可供通行恐有誤會。

　㈢、參酌系爭421地號土地北側、西側及南側皆已興建房屋，且東側毗鄰之419-11地號土地上有空地，且通行範圍419-11⑴僅16.19平方公尺，419-11地號土地東側毗鄰之425地號土地亦為被上訴人目前興建中之建案供公眾通行之道路，且可免拆除任何建物，即可即刻通行。421地號土地不論從北側、西側或南側通行，皆須拆除在當地居住已近30年之住戶房屋，故其對周圍地之損害皆遠遠大於附圖方案A對被上訴人所有之419-11地號及425地號造成之損害。故原審判決附圖方案A編號419-11⑴、425⑴部分係系爭土地得以通常使用且對周圍地損害最少之方案。

　㈣、再者，系爭421地號土地，係輾轉自重測前忠心崙段176地號分割出，被上訴人所有之419-11地號及425地號土地亦皆係自忠心崙段176地號土地分割出，故通行方案A應有民法第789條之適用。退步言，縱未有民法第789條之適用，則通行方案A亦為對周圍地損失最少之通行方案。

　㈤、並聲明：

　　⒈原判決廢棄。

　　⒉廢棄部分，確認上訴人就被上訴人高雄銀行股份有限公司所有坐落屏東縣○○鄉○○段000000地號土地，被上訴人甲○○○所有坐落同段425地號土地，如原審判決附圖方案A編號419-11⑴、425⑴部分有通行權存在，被上訴人等人並不得為圍堵、破壞及其他妨礙上訴人通行之行為。

五、被上訴人除引用原審陳述外，另補充略以：

　㈠、上訴人主張通行被上訴人等所有地段419-11及425地號土地以聯通之公路即同地段426地號土地之學興路28巷及學成街，於重測前為忠心崙段176-4地號，屬內埔都市計畫區內道路用地，有屏東縣內埔鄉公所113年2月26日屏內鄉建字第1130501290號函可稽。是以，426地號土地（學興路28巷及學成街）至遲於69年5月16日，即全部依都市計畫法指定作為道路用地。嗣422、426地號土地之前手即訴外人張文彬於82年間申請建造執照，以426地號土地為計畫道路指定建築線，於其所有之422地號土地為建築基地建造建物，足徵422地號土地均係直接經由緊鄰之426地號土地對外通行，並非間接繞行他人之419-11、425地號土地始得通行至426地號土地；況訴外人張文彬於82年間申請建造執照當時，419-11及425地號土地均尚未開發，亦無聯通對外公路，甚且系爭土地與同段419地號土地間亦有搭建圍牆區隔，則422地號土地自無藉由419-11及425地號土地通行之可能。

　㈡、再者，422地號土地既自82年間取得建造執照開始建築工事，勢係自建築當時即藉由426地號土地對外通行，準此，系爭土地既係因於83年6月28日自422地號土地分割始成為袋地，則本件自有民法第789條第1項規定之適用；復參酌前開最高法院民事裁判意旨，系爭土地成為袋地既係因原422地號土地所有權人之任意行為所致，系爭土地所有權人自僅得通行422地號土地以致公路，是從有鄰居佔用土地導致無法通行，亦應由上訴人向占用之人請求通行或排除占用，要無因鄰地419-11地號土地建築開發在後，而使鄰地所有權人因袋地所有權人主張通行權而蒙受不利益之理。另原審判決理由敘載：「被告高雄銀行提出屏東縣內埔鄉公所111年6月30日函僅言：經問當地耆老得知，該路段至少通行20幾年等語(本院卷二第47頁)，推算未當然溯至83年6月28日，不足認定421地號土地於斯日分割自422地號土地時，422地號土地已與公路有聯絡，故被告、參加人陳稱有民法第789條第1項適用一節，洵非可取。」等語。經查，依上所述，419及425地號土地於422地號土地興築建案前均尚未開發，是422地號土地亦無可能經由419-11及425地號土地通行至公路，是縱斯時426地號土地尚未鋪設柏油路面或編訂道路名稱，均無礙422地號土地應係自始即以426地號土地對外聯通之事實；則原審判決以「不足認定421地號土地於83年6月28日分割自422地號土地時，422地號土地已與公路有聯絡」，並援以判決系爭土地無789條第1項規定之適用，難認適當。

　㈢、426地號土地現為學興路28巷，A案、B1案可通行至學興路28巷，於原審中早已列為兩造不爭執事項㈣，則上訴人對於B1案確可通行至公路已生自認效果，現又再次爭執B1案無法通行至學興路28巷，被上訴人不同意其撤銷自認。又上訴人所稱圍牆與門柱間隔處縱僅有18公分，惟依原審B1案上訴人仍可自坐落422地號土地上、門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路00巷00號建物之騎樓通行至學興路28巷，自足認上訴人已得依原審B1案通行至公路，上訴人稱原審B1案無法通行，要屬無據。

　㈣、末查，原審判決理由已就系爭土地之位置、面積、用途、社會環境等因素進行綜合判斷，進而認定上訴人得以B1案通行，原審判決並無違誤。再者，系爭土地能否供建築使用，尚有容積率、法定空地等其他條件須考量，然該等考量並不足以構成袋地通行權之正當理由，倘若上訴人依通常使用方式與公路已有適宜之聯絡，即不得向鄰地所有人再行主張袋地通行權，而要求渠等必須要容忍重大損失即配合通行，故本件上訴人就系爭土地依B1案通行已足，其上訴理由無所憑據。並聲明：上訴駁回。

六、參加人立有建築開發股份有限公司則以：

　㈠、本件上訴人所有421地號土地現已存有通道可通行至426地號土地，此有原審勘驗筆錄載明：「勘驗當日係由道路經上述方案⑴進入系爭土地，寬度可供一般人通過」等語可稽，而方案⑴即原判決附圖所示422⑴通道，現件系爭421號土地已有通路得以通行至公路而非袋地。

　㈡、重測前屏東縣○○鄉○○○段000000地號土地（即系爭421地號土地）係於83年6月28日自重測前屏東縣○○鄉○○○段00000○○○○000地號土地）；又從重測前內埔鄉忠心崙段176-5地號土地與同段176-4地號土地（即系爭426地號土地），係於58年9月10日自重測前屏東縣○○鄉○○○段00000地號土地分割出來，有土地登記謄本可佐。另系爭426地號土地已編定為學成街及學興路28巷，且依屏東縣內埔鄉公所111年7月6日屏內鄉建字第11132798300號函所意旨系爭426地號土地至遲於69年5月16日即全部經都市計畫擬定計畫機關依都市計畫法指定做為道路之公用事業設施使用，其性質屬於公共設施保留地，依都市計畫法第51條前段規定，即已全部不得為妨礙其指定目的之使用；又毗鄰系爭426地號土地周圍之同段屏東縣○○鄉○○段000○000○000○000地號土地，在張文彬經營之彰文建設股份有限公司於82年間規劃興建「內埔金都」建案申請建造執照時，即係以系爭426地號土地為計畫道路，而沿上開422、427、423、727地號土地之地界指定建築線，該建案於84年間申請使用執照，竣工時道路以鋪設柏油，足見系爭426地號土地至遲於84年間即經當時土地所有權人張文彬之同意，供作道路使用。

　㈢、彰文建設股份有限公司於系爭422地號土地規劃興建「內埔金都」建案，即有規劃既成巷道（現編為屏東縣內埔鄉學成街34弄之巷道），通達現供道路之系爭426地號土地，而依「內埔金都」方案之設計圖，系爭421地號土地當時即規劃往西通行原判決附圖所示422⑵（即設計圖C21、C22間之通道）至規劃之屏東縣內埔鄉學成街34弄巷道，在通往系爭426地號土地。是退步言之，縱認系爭421地號土地係袋地，亦顯係83年6月28日自系爭422地號土地分割出來而形成之袋地，依民法第789條第1項規定，上訴人應通行分割出之系爭422地號土地以通達系爭426地號土地，即上開彰文建設股份有限公司興建「內埔金都」建案所規畫之通路，而不得主張通行參加人立有建築開發股份有限公司（下稱立有公司）所有、信託予被上訴人高雄銀行之系爭419-11地號土地，及被上訴人陳桂寶所有之系爭425地號土地。

　㈣、若鈞院認上訴人主張通行系爭419-11地號土地為有理由，亦請審酌建築法第42條、建築技術規則建築設計施工編第2條之規定，本件依原判決附圖方案A所示，其通行系爭419地號土地之長度並未滿10公尺，則其寬度僅需2公尺，上訴人主張之方案A通行寬度為3公尺，顯不合理。並聲明：上訴駁回

七、得心證之理由：

  ㈠、被上訴人就本件有確認利益。

　  ⒈民事訴訟法第247條第1項前段：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

　  ⒉上訴人起訴主張就訴之聲明所示之通行範圍有通行權存在，惟經被上訴人否認。故上訴人就系爭通行範圍有無通行權存在，在法律上之地位確實有不安之狀態，影響被上訴人有無不得禁止或妨礙上訴人通行之義務，且此不安狀態，能以確認判決將之除去。因此，上訴人就本件有受確認判決之法律上利益。

  ㈡、本件無民法第789條之適用。

　  ⒈民法第787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路無相鄰，或有相鄰但無適宜之通行方式等情形。此即所謂之袋地通行權，目的在於物盡其用，以實現社會整體利益之最大化。惟為避免當事人以任意行為將土地變為袋地，不當增加鄰地所有人負擔，自然明文排除「因土地所有人之任意行為所生」情形，並於民法第789條規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，而排除民法第787條第1項之適用。然民法第789條規定之適用情形，係土地所有人以其任意行為，將土地一部讓與或分割，造成土地成為袋地之結果；但僅適用於本來不是袋地，因當事人任意行為將土地一部讓與或分割而因此變成袋地之情形，尚不適用於本來就是袋地之情形。若原先就是袋地而為一部讓與或分割，就沒有民法第789條規定之適用；此時，仍應回歸民法第787條規定之適用。

　  ⒉本件原告421土地確係於83年間分割自同段422土地而來，為兩造所不爭執，然據屏東縣內埔鄉公所111年6月30日函覆內容可知，422土地現聯外之同段426土地，雖於69年間已編列為道路，但斯時並未實際開通為道路(見原審卷二第47頁)，是原先之422土地亦同為袋地，被上訴人未能舉證421土地自422土地分割出來時，422土地已非袋地，從而，依上開說明，本件421土地自無民法第789條規定之適用。

  ㈢、A方案為侵害最少之通行方案。

　  ⒈民法第787條第2項：「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。所謂「通行之必要範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參見）。

　  ⒉426土地(即學興路28巷)為現況道路為兩造所不爭執，原告所有421土地至426之間土地(即附圖A方案419-11⑴、425⑴)目前為空地業經本院到場履勘，有勘驗筆錄在場可查(見本院卷第61至63頁)，其中425⑴與426相連同為學興路28巷，本即供通行所用，而419-11⑴位於後方新建案南方，以該處之面積亦不可能再興建房屋，同時目前也為空地，故以附圖中A方案之419-11⑴、425⑴供上訴人通行，對於被上訴人而言，與被上訴人自己的使用現況亦相符，並不會對被上訴人過分增加額外負擔；反觀附圖中B方案，除該方案之土地根本不與上訴人之421土地相連而無從透過其聯外以外，經本院到現場實際履勘，該方案根本非適宜之通行方式，此觀之原審卷一第12頁之現場照片即可知。B方案既根本非適宜之聯外方式，故其根本無曾用以與A方案作為比較，加以A方案對被上訴人之侵害甚小已如前述，本院應認以A方案乃侵害最少之最佳通行方案。

八、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第767條第1項規定，請求確認上訴人對附圖A方案之通行範圍有通行權存在，被上訴人均不得妨礙上訴人在系爭通行範圍內通行。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決

    結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項、第436 條之1第3 項、第450 條、第85條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日

                  民事第三庭  審判長法  官  潘快

                                    法  官  郭欣怡

                                    法  官  薛侑倫

以上為正本，係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日

                                    書記官  沈詩雅