臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第835號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳舒亭
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
被 告 許文浩
選任辯護人 陳由銓律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8677號、第8678號、第10260號），本院判決如下：
主 文
陳舒亭共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年捌月。
許文浩共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之門號○○○○○○○○○○號iPhone 11 Pro Max行動電話壹支沒收。
犯罪事實
陳舒亭、許文浩於民國109年4月間係男女朋友關係，分別為下列行為：
一、楊志昇於109年4月26日下午2時45分許，駕駛賴品儒所租用之車牌號碼000-0000號租賃小客車前往許文浩位於新竹縣○○市○○路000號住處旁之停車場，欲向陳舒亭購買第二級毒品甲基安非他命，楊志昇先以行動電話與許文浩聯繫，許文浩下樓後，楊志昇表達欲購買甲基安非他命之意，許文浩再以行動電話向陳舒亭轉達楊志昇欲購買甲基安非他命之意，經陳舒亭首肯後，陳舒亭、許文浩即基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由許文浩帶領楊志昇前往許文浩住處2樓，許文浩並下樓自陳舒亭車上取出裝有甲基安非他命之手提包交給陳舒亭，由陳舒亭以新臺幣（下同）22,000元之價格，販賣甲基安非他命半兩與楊志昇。
二、楊志昇復於同日下午4時25分許，駕駛前開租賃小客車前往許文浩上開住處，欲再向陳舒亭購買甲基安非他命，陳舒亭又基於販賣第二級毒品之犯意，以44,000元之價格，販賣甲基安非他命1兩與楊志昇。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告陳舒亭、許文浩及其等辯護人均未再表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告陳舒亭（見偵8677卷第29頁反面至第30頁、偵8678卷第142頁至第146頁、第152頁反面至第153頁、本院卷第466頁）、許文浩（見偵8677卷第17頁反面至第18頁、第131頁至第133頁、第141頁反面至第142頁、本院卷第466頁）於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱且互核一致，核與證人楊志昇於警詢時及偵查中（見偵10260卷第113頁反面、他字卷第7頁反面至第8頁、第127頁反面至第129頁反面、第140頁至第140頁反面、偵8678卷第166頁至第168頁、偵8677卷第183頁至第184頁）、證人賴品儒於偵查中（見他字卷第46頁反面至第47頁、第123頁至第124頁、偵8677卷第169頁至第170頁）所述均相符，並有證人楊志昇與被告陳舒亭於通訊軟體Messenger之對話紀錄1份（見他字卷第72頁至第73頁反面）、車牌號碼000-0000號租賃小客車之租賃契約影本1份（見他字卷第190頁）、車牌號碼000-0000號租賃小客車之定位資料1份（見他字卷第191頁至第193頁）、新竹市警察局第三分局109年7月27日（被告許文浩）搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵8677卷第42頁至第45頁）、搜索現場及扣押物品照片40張（見偵8677卷第47頁至第53頁、第59頁至第62頁）在卷可稽，且有被告許文浩使用之門號0000000000號iPhone 11 Pro Max行動電話1支扣案可資佐證，足徵被告2人前開任意性自白均與事實相符，均堪採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，均應
予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告陳舒亭、許文浩行為後，業於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，均自109年7月15日生效施行，茲就比較情形分述如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為重，是修正後新法並未較有利於被告2人。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項於審判中自白增加「歷次」之要件，提高偵審自白減刑之門檻。惟本案迄今僅歷經1個審級，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之認定，對被告2人而言並無「有利」或「不利」之情形。
⒊綜上，本案經綜合比較前述法律變更之結果後，修正後之法律規定並未較有利於被告2人，本件就被告2人所為犯刑，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用行為時之毒品危害防制條例規定，依修正前該條例第4條第2項論處，並均依修正前該條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，是核被告2人就犯罪事實欄一、及被告陳舒亭就犯罪事實欄二、所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告2人就犯罪事實欄一、所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈣被告2人販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告陳舒亭所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥又被告2人就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈦另被告2人之辯護人均請求本院再依刑法第59條酌量減輕其刑，然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告2人無視毒品對於他人之危害，竟為上開犯行，且販賣之數量非微，對社會造成之影響非輕，依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認被告2人縱科以依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，是被告2人上開犯行，均核無刑法第59條酌減其刑之適用。
㈧爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告陳舒亭、許文浩前均有違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考；其等本件所為，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，均屬不該；惟念被告2人均坦承犯行，犯後態度均尚稱良好；並衡酌其等販賣之毒品數量及販賣金額，暨被告陳舒亭自述國中肄業之智識程度及入監前無業之生活狀況；被告許文浩自述國中肄業之智識程度及月薪4萬8,000元之生活狀況（均見本院卷第469頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳舒亭部分定其應執行之刑。
三、沒收部分：
㈠按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果而為認定。
㈡查被告陳舒亭就犯罪事實欄一、所示犯行之犯罪所得為22,000元、就犯罪事實欄二、所示犯行之犯罪所得為44,000元，而被告許文浩於本案並無犯罪所得，業據被告2人在偵查中陳述明確（見偵8678卷第143頁、第152頁反面、偵8677號第131頁至第133頁），且與證人楊志昇、賴品儒於偵查中所述互核一致（見他字卷第140頁至第140頁反面、偵8678卷第167頁、偵8677卷第169頁至第170頁），已堪認定。被告陳舒亭於本院審理時猶一再否認其有收到販毒價金，殊難採信。是本件被告陳舒亭之犯罪所得即分別為22,000元、44,000元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，分別追徵其價額。
㈢被告陳舒亭犯犯罪事實欄一、所示犯行所用之行動電話，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告陳舒亭該主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案之門號0000000000號iPhone 11 Pro Max行動電話1支，為被告許文浩所有且供其犯罪事實欄一、所示犯行所用之物，業據其供述在案（見本院卷第466頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官黃翊雯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 楊祐庭
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
書記官 戴筑芸
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。