112年度訴字第538號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  楊育嘉

選任辯護人  李菁琪律師

            諶亦蕙律師

            蕭萬宏律師

被      告  魏定謙

選任辯護人  羅健瑋律師

            粘舜權律師

被      告  黃靖峰

指定辯護人  本院公設辯護人林建和

被      告  蔡英宏

選任辯護人  王聖傑律師

            黃昱凱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2164、8351、13113、14398號），本院判決如下：

甲○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。並應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。扣案如附表編號2、3所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號1、4至25、27、30至32所示之物均沒收。　　　　

丙○○因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年。並應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表編號4至11、18至20、28、30至32所示之物均沒收。　

乙○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號2、3所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號1、4至25、29至32所示之物均沒收。　　

甲○○、丁○○、丙○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、製造，甲○○、丁○○共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意、丙○○基於因供自己施用為製造毒品而栽種大麻之犯意，3人平均分擔費用，於民國111年2月間，共同承租位於新竹市○區○○○0段000巷0號之處所作為栽種、製造大麻之場所（下稱本案栽種處）後，透過蝦皮賣場向不詳之賣家購買100顆火麻仁，又陸續購置如附表編號4至11、18至20、30至32所示之栽種所需肥料及器具設備等物，共同研究栽種、製造大麻之技術，並分工負責定時至上開栽種處為種植之大麻株澆水、分株。其後因丙○○與甲○○不合，丙○○遂於111年8、9月間在大麻株出苗之際退出。詎乙○○亦明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造，仍與丁○○及甲○○共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，於111年9月間，由乙○○替代已退出之黃靖峰位置，改由甲○○、丁○○及乙○○3人共同研究種植、製造之技術，並陸續再購置附表編號12至17、21至25所示之設備，分工負責定時至上開栽種處輪流替種植之大麻株澆水、分株，至大麻植株及花苞成長後，再以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，以抽風設備、空氣清淨機之乾燥功能使之風乾乾燥，再以研磨器將乾燥大麻花磨碎，即可捲成大麻菸葉以供點火燃燒施用，而以此方法共同製造第二級毒品大麻。嗣經警據報於112年1月3日下午5時許，在上開栽種處執行搜索，始循線查悉上情，並扣得如附表所示物品。

壹、程序事項

　　本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及其等之辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院訴卷第162至163、266至287頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體事項　　　

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由　　

　㈠上開犯罪事實，業據被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○於本院準備、審理程序中均坦承不諱（2164偵卷第9至19、84至87、96至98頁、8351偵卷第14至18、60至71、113至115、122至126、132至137、184至190、204至209、218至220、228至229、230至254、258至261、264至267、269至273頁、13113偵卷第10至19、105至108、115至117頁、本院85偵聲卷第21至24頁、本院訴卷第39至43、157至165頁），且互核大致相符。

　㈡並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物採證照片（2164偵卷第26至31、63至70頁，本案栽種處）；臺中市政府警察局勘察報告暨勘察照片（2164偵卷第100至120頁）；臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（2164偵卷第126至128頁）；內政部警政署保安警察第二總隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（8351偵卷第40至41、43頁，甲○○車輛）；臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（8351偵卷第83至85頁之丙○○住處、第285至287頁之乙○○住處）。

　㈢及丁○○手機內之分別與丙○○（暱稱Klinda）、與甲○○（暱稱設計師）及在群組「裝修房屋討論」中之LINE對話紀錄翻拍照片（8351偵卷第19至28、72至81、221至223、第225至227頁）。

　㈣甲○○手機內之分別與暱稱Double之不詳之人、與丁○○（暱稱木工楊先生）之LINE對話紀錄翻拍照片（8351偵卷第29至33頁）、備忘錄翻拍照片（8351偵卷第34頁）、手機鑑識報告及說明附件（8351偵卷第147至157頁）。

　㈤乙○○手機內與丙○○（暱稱師公靖峰）、及在群組「裝修房屋討論」之LINE對話紀錄翻拍照片（13113偵卷第20至21、23至25頁）、手機訊息、Reddit APP畫面翻拍照片（13113偵卷第26頁）。

　㈥並有如附表各該編號所示之大麻、栽種設備、被告各自持有之手機等物扣案可佐。

　㈦而如附表編號1至3所示之129株植株及2包煙草狀檢品經送驗後，均含大麻成分一節，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月27日調科壹字第11223905700號鑑定書可佐（2164偵卷第160頁），確均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品大麻無訛。

　㈧以上足認被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○前揭任意性自白均核與事實相符，均堪採信。至甲○○辯護人請求傳訊證人丁○○、丙○○欲證明係因甲○○之堂妹患有癲癇症，故種植大麻以嘗試是否對其病情有幫助云云，惟除了此犯罪動機無法改變其製造二級毒品之犯行外，另其於查獲時已有高達成株129株及乾燥後之大麻成品，如此之規模而謂「嘗試種植」、「幫助堂妹」云云令人難以採信，遑論甲○○未曾提出其為了幫助癲癇症狀之減輕所做的相關實驗及數據之任何資料以憑審酌，也難以想像生物醫療領域開發一藥物必須經年累月地投入鉅資及人力成本始能成就一藥，甲○○卻只要種種大麻就能畢其功，甲○○空口為他人好之捨本逐末行為也令人無法同情，上開證人之傳訊核無必要，附此說明。綜上，本案事證明確，被告4人之犯行均堪以認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

　㈠罪名：核被告丁○○、甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；核被告丙○○所為，係犯同條例第12條第3項之因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。查被告丙○○供稱退出當時只有幾株幼苗，也沒有太多設備及工具等語（8351偵卷第114頁、本院訴卷第291頁），此節核與被告丁○○、甲○○、乙○○供述之內容相符（本院訴卷第288至290、293頁），而本案查無證據認定除丙○○自用外尚有其他目的，丙○○退出之際既僅係在出苗階段，未及於花苞成長之摘取、蒐集或乾燥等程序，自無證據可證明有成品流入市面，綜合上情應認丙○○在前階段所參與之犯罪情節尚屬輕微，是起訴意旨認丙○○係犯同條例同條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，尚有未洽，因起訴之社會基本事實同一，且本院已踐行告知義務，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又丁○○、甲○○在與乙○○共同製造第二級毒品大麻前，其2人意圖製造毒品而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為、暨乙○○製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡共同正犯：被告甲○○、丁○○就前階段意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為間；及被告乙○○、甲○○、丁○○就後階段製造第二級毒品大麻行為間，各有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，以共同正犯論。

　㈢接續犯：依被告4人在本案栽種處各自所為之澆水、修剪、分株、乾燥等行為歷程觀察，丁○○、甲○○、乙○○3人顯然係分別基於同一製造第二級毒品之目的、丙○○則係基於因供自己施用而栽種大麻之目的，各自於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自均應僅論以接續犯之一罪。

　㈣刑之減輕：

　  1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告丁○○、甲○○、乙○○3人於本院審理時就共同製造第二級毒品犯行均坦承不諱，復核其等於偵查中亦均坦認該等犯行（2164偵卷第85頁、8351偵卷第184至188頁、13113偵卷第105至107頁），爰依法就其3人共同製造第二級毒品犯行均予以減輕其刑。　

   2.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告丁○○因在網上購入槍械及大麻種子和設備為警搜索後查獲本案，其於112年1月4日警偵訊問時供稱大麻是與甲○○、丙○○（Klinda）一起種，後來丙○○退出等語（2164偵卷第17頁反面至18、85至86頁），檢警因而查獲共犯甲○○及丙○○等情，有丁○○上開筆錄、其後到案之甲○○及丙○○之各該筆錄可參。又被告甲○○於112年6月1日警偵訊問時供稱在丙○○退出後，是與丁○○、乙○○（B哥）一起種大麻等語（8351偵卷第187至188、85至86頁），檢警復因而查獲乙○○等情，亦有甲○○上開筆錄及其後到案之乙○○之各該筆錄等在卷可參。是被告丁○○、甲○○在警方訊問時尚未掌握其他共犯相關事證而合理懷疑有製造大麻之情事前，分別主動供出共犯，故其2人各自供出毒品來源並因而查獲共犯等情應堪認定，應依上開規定減輕其刑，並均依法遞減輕之。

　㈤酌減其刑：另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。審酌被告乙○○為本案製造第二級毒品大麻之犯行，固有不該，然其非自始啓動種植大麻犯罪行為之人，而是中途始加入甲○○等人種植大麻行列，且本案之前無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院訴卷第419頁），且考量其製造二級毒品並無積極事證足認有出售牟利之舉，與大量製造並轉售圖利之情形尚未相符，應認乙○○犯罪情節尚非重大，且自始坦承犯行，犯後態度尚佳，是本院綜合上情，認雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然縱科以減刑後之法定最低刑度即5年，猶嫌過重，有情輕法重之情，爰就乙○○部分依刑法第59條之規定酌減其刑並依法遞減之。其餘被告3人之犯行難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況丁○○、甲○○依前揭規定減輕其刑後，法定刑已大幅降低，客觀上並無情輕法重之情形，是其餘被告之辯護人主張應再依刑法第59條酌減其刑，並不可採。

　㈥科刑：爰各以行為人責任為基礎，審酌被告4人均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，影響身心健康，縱初始或可能係為身心狀況或疾病而栽種、製造大麻，但這些行為都是法之所禁，不得為之，被告甲○○、丁○○2人接續在本案栽種處大量栽種大麻、製造第二級毒品，被告丙○○中途退出，尚知悔改，被告乙○○則於其後加入參與共同製造之犯罪情形，衡諸丁○○主動帶同警員查扣本案如附表之大量扣案物，其等製造之大麻淨重40餘公克，大麻植株129株之犯罪情節，及無證據顯示大麻或栽種之大麻植株流入市面，然該等數量所造成社會之潛在性風險非小，影響社會治安，其等所為應嚴正予以非難，暨其等前均無故意犯罪遭判刑之科刑紀錄之素行，犯後亦分別坦認製造第二級毒品、自用栽種大麻犯行，犯後態度當屬良好；此外，並衡酌丁○○悔過書、捐款資料（本院訴卷第309至319、443頁）、甲○○提出之各該書面文件（本院訴卷第175至211頁）、丙○○提出之擔任義警、捐款資料（本院訴卷第407至413頁），及丁○○高中畢業之智識程度、婚姻及家庭成員、工作情形及收入、須否扶養未成年子女之狀況（本院訴卷第290頁）、甲○○大學肄業之智識程度、家庭成員及工作情形、須否扶養未成年子女之狀況（本院訴卷第291頁）、丙○○大學畢業之智識程度、婚姻及家庭成員、工作情形及收入、須否扶養未成年子女之狀況（本院訴卷第292頁）、乙○○大學畢業之智識程度、婚姻及家庭成員、工作情形及收入、須否扶養未成年子女之狀況（本院訴卷第293頁）、暨其4人各自犯罪動機、手段、本案分工及涉案程度、所生危害等一切情狀，認應各量處如主文第1至4項所示之刑。

　㈦緩刑：被告丁○○、甲○○、丙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽（見本院卷第421至428頁），其等一時失慮偶罹刑典，大麻成品復未流入市面，其等犯後坦承犯行，態度均佳，本院審酌上情，認其3人經本案偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對其3人所宣告之刑，均認以暫不執行為適當，爰就其等於本案涉案情節高低及分工程度，依刑法第74條第1項第1款之規定就丁○○、甲○○、丙○○分別各諭知緩刑4年、5年、3年；又為促使其等日後得以自本案確實記取教訓，認為仍有課予一定程度負擔之必要，是依刑法第74條第2項第4款規定，分別命其3人應於本判決確定之日起1年內各向公庫支付新臺幣（下同）15萬元、30萬元、10萬元，以啟自新。被告3人如有違反上開負擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑之宣告，執行宣告刑。至被告乙○○之辯護人為其利益請求本院宣告緩刑等語，查乙○○固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然因本院對其所宣告之有期徒刑已逾2年，自與刑法第74條第1項規定之緩刑條件未合，是乙○○之辯護人上開所請並無理由，附此敘明。

三、沒收

　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第38條第1項分別定有明文；次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。

　㈡扣案如附表編號2、3所示之物，經送鑑定後，認均屬第二級毒品大麻，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月27日鑑定書（2164偵卷第160頁）可證，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，分別在被告丁○○、甲○○、乙○○各自犯行主文項下宣告沒收銷燬之，被告丙○○未參與後階段犯行，不在此列。

　㈢扣案如附表編號1所示之大麻植株，非屬列管毒品，惟仍係被告等人製造第二級毒品大麻所產生而取得之物，應為其等共同製造大麻之原料，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告丁○○、甲○○、乙○○各自犯行主文項下宣告沒收之，另被告丙○○自承退出時僅有5、6株幼苗等語，惟無證據證明該5、6株與最後查獲之129株具關聯性，亦不在此為沒收之諭知。

　㈣被告丁○○、甲○○、乙○○均供稱附表所示其他扣案物均係其等共同出資用以本案犯罪等語、丙○○則供稱退出時並未看到附表編號12至17、21至25所示之物等語（本院訴卷第160頁），附表編號30至32所示之冷氣設備亦係被告等人購置裝設裁種大麻之用，有其等供述及LINE對話紀錄、責付保管書可證（2164偵卷第45頁反面、130頁），又編號26至29分別是被告4人所有供本案犯罪所用之物，也據其等供承在卷，自應依各物品處分權之歸屬情形，依毒品危害防制條例第19條第1項規定在各自犯行之主文項下併同宣告沒收，丙○○部分無證據證明在其退出種植行列之際，該栽種處有哪些物品或設備，應為有利於丙○○之認定，而以其所述者為沒收之依據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官謝宜修提起公訴，檢察官高志程到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日

                  刑事第五庭    審判長法　官  魏瑞紅　

　　　　　　　　　                    法  官  李宇璿　

　　　　　　　　　                    法  官  楊麗文

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　                    書記官　林欣緣

附錄本案論罪科刑法條：　　

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第12條第2、3項

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

附表