112年度訴字第644號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  蕭鎧浚

選任辯護人  喬國偉律師

被      告  許家銓

選任辯護人  林君鴻律師

被      告  廖彥霖

選任辯護人  蔡甫欣律師

被      告  袁雨柔

選任辯護人  林君鴻律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字第14410號、第14413號、第16537號），本院判決如下：

丁○○犯如附表二「所犯罪名、宣告刑」欄所示之罪，共貳拾伍罪，各處如「所犯罪名、宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

丙○○犯如附表二「所犯罪名、宣告刑」欄所示之罪，共貳拾伍罪，各處如「所犯罪名、宣告刑」欄所示刑，應執行有期徒刑陸年陸月。扣案之彩虹菸玖支、包裝袋壹個，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○犯如附表二編號2、6、7、9、10、14至24「所犯罪名、宣告刑」欄所示之罪，共拾陸罪，各處如「所犯罪名、宣告刑」欄所示刑，應執行有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務。

一、丁○○、丙○○、甲○○為牟利，由丁○○於民國112年6月間起，發起、主持、操縱、指揮具有持續性、牟利性及結構性之販毒集團犯罪組織，丙○○、甲○○則各基於參與犯罪組織之犯意，於000年0月間起參與上開販毒集團，3人共組販毒集團，該集團之分工如下：丁○○負責提供購買毒品之款項予丙○○，由丙○○向毒品上游購入毒品，再由丙○○或甲○○持丙○○所有之iPhone SE手機1支作為工作手機與購毒者聯繫毒品交易之時間、地點、價格等事宜後（甲○○僅於112年7月22日、23日負責持工作手機），由丙○○、甲○○或一起或單獨前往約定地點與購毒者進行交易（詳情如附表一所示）。

二、丁○○、丙○○、甲○○均明知含有「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」之香菸（下稱彩虹菸）具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，自112年6月底某日至000年0月0日間，由丁○○負責提供向上游即真實姓名、年籍不詳之男子「邱佳信」購買第三級毒品彩虹菸之款項新臺幣（下同）2萬6,000元予丙○○，由丙○○至新竹縣○○鄉○○路00號旁私人空地以2萬6,000元向「邱佳信」購入第三級毒品彩虹菸10包（每包18支）後，丙○○或甲○○則持上開工作手機，於附表一所示時間，與附表一所示購毒者聯繫交易第三級毒品彩虹菸之事宜，並由丙○○或甲○○於附表一所示之時間，以如附表一所示之交易方式在如附表一所示之地點，以附表一所示之價格販賣附表一所示數量之第三級毒品彩虹菸予附表一所示之人，如由甲○○擔任司機交付第三級毒品彩虹菸，甲○○每賣10包扣除回帳予丙○○後可獲取每包約500元之利潤，丙○○每賣10包則回帳4,000元予丁○○，丙○○並再持販毒款項中2萬6,000元續向「邱佳信」購買第三級毒品彩虹菸10包補貨，其餘款項為丙○○之報酬（丙○○可獲取每包約300至500元之利潤），其等以上開模式共同販賣第三級毒品彩虹菸。另丙○○之女友乙○○雖未參與上開販毒集團，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於112年7月初提供其申辦之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案中信帳戶）予丙○○使用，俾供購毒者匯款之用。嗣為警於112年8月3日凌晨0時35分許，在新竹縣○○鄉○○路0000號前經丙○○同意搜索而在其使用之BHA-2652號自小客車扣得供販賣所用之第三級毒品彩虹菸9支、分裝袋1個、iPhone SE手機1支（工作機）後，勘查工作機內對話紀錄循線查悉上情。

三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局龍潭分局偵查起訴。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告4人及其等辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序及審理時均同意具證據能力（見本院卷第178頁、第263頁以下），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、本件其餘非供述證據，被告4人及其等辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告4人對於本件犯行於偵查（丁○○部分見第14410號偵卷一第11至15頁＝第14410號偵卷六第70至79頁、第14410號偵卷六第89至92頁；乙○○部分見第14410號偵卷二第1至4頁＝第14413號偵卷第1至4頁＝第16537號偵卷第117至120頁、第14413號偵卷第23至28頁；丙○○、甲○○部分見附表一「證據」欄所示）、本院均坦承不諱（見本院卷第38頁、第42頁、第174至175頁、第278至279頁），以及有附表一「證據」欄所示彩虹菸購買者即證人戴○○、陸又宏、謝宜璇、陳信佑、葉峻翔、吳成康、姜佳男之證述，及證人指認犯罪嫌疑人紀錄表、車號000-0000自用小客車指認照片、通訊軟體FACETIME對話紀錄翻拍照片、本案中信帳戶交易明細等在卷足憑，均互核相符。又扣案之彩虹菸9支（112年度院安字第124號，扣押物品清單見本院卷第121頁，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據見第14410號偵卷三第73至76頁=第136號聲拘卷第85至88頁），經鑑驗均含有第三級毒品成分α-吡咯烷基苯異己酮，有臺北榮民總醫院112年8月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見第14410號偵卷二第163頁=第14410號偵卷三第79頁=第136號聲拘卷第89頁=第16537號偵卷第370頁=第392頁），並有iPhone SE工作機另案扣押足佐。綜上，足認被告4人上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，被告4人本件犯行均事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：　　

(一)犯罪事實一、部分：

　　核被告丁○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪；被告丙○○、甲○○所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

(二)犯罪事實二、部分：

　　核被告丁○○、丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（附表一編號1、2係同條例第9條第1項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪）；被告丁○○、丙○○就附表一編號1至25所示全部25次犯行，被告甲○○就附表一編號2、6、7、9、10、14至24所示16次犯行，就其等有參與各次間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。核被告乙○○所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪，並應依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

(三)被告丁○○上開發起犯罪組織罪及被告丙○○、甲○○上開參與犯罪組織，均係基於販毒之目的，應分別就其等發起、參與犯罪組織後之首次販賣毒品即被告丁○○、丙○○如附表一編號1、被告甲○○如附表一編號15所示犯行，與發起犯罪組織、參與犯罪組織罪，分別論以想像競合犯，並均從一重論以（成年人對未成年人）販賣第三級毒品罪。

(四)被告丁○○、丙○○、甲○○就其等上開參與附表一所示各次販毒行為，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。如附表一編號1、2所示部分，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。

(五)被告丁○○、丙○○、甲○○就其等所犯販賣第三級毒品犯行，被告乙○○就其所犯幫助販賣第三級毒品犯行，於偵查審理中均自白，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告丁○○、丙○○、甲○○就附表一編號1、2所示部分並先加後減。被告乙○○則遞減輕之。

(六)又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。經查，被告丁○○、丙○○、甲○○被訴發起、參與犯罪組織部分，雖均於偵查及審判中自白，原應依組織犯罪條例第8條第1項後段減輕其刑，惟依前揭說明，其等就上開犯行分別係從一重論處共同（成年人對未成年人）販賣第三級毒品罪，其等罪名所涉相關減刑之規定，揆諸前揭說明，亦僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。　　

(七)被告丙○○、甲○○及其等辯護人雖以被告等有供出毒品來源為「邱佳信」而主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（見本院卷第179頁）。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須行為人供出其毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，仍必須有確實事證可憑，方得獲邀上開減免其刑之寬典，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定之要件不合（最高法院111年度台上字第3509號、第2822號判決意旨參照）。經查，「邱佳信」部分尚在偵辦中，偵辦進度為知悉「邱佳信」使用車輛，仍需以行動蒐證偵查「邱佳信」相關犯罪事證，經桃園市政府警察局龍潭分局112年12月12日龍警分刑字第1120034037號函載明（見本院卷第209頁），足見本件尚無因被告丙○○、甲○○供出毒品來源為「邱佳信」而查獲之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

(八)被告丙○○、甲○○等之辯護人為其等請求依刑法第59條減輕其刑一節（見本院卷第281頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。並應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院113年度台上字第111號判決要旨參照）。經查，被告丙○○、甲○○雖各次獲取利益不高，然其等本案為獲取販毒不法利益，多次販賣第三級毒品，已造成相當程度之社會法益危害，且所販賣之數量、收取之價金均非微，客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕而足以引起一般人同情之處，自無刑法第59條之適用，是上開主張，均難認有據。

三、量刑：

(一)爰審酌被告4人均明知彩虹菸為法律嚴格禁止交易之第三級毒品，卻仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，非法（幫助）販賣第三級毒品，助長毒品氾濫，所為實有不當，然斟酌被告4人均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告丁○○、丙○○、甲○○各次販賣彩虹菸毒品之數量、價格，被告丁○○出資、被告丙○○、甲○○持工作機與買家聯絡及出面交付毒品收取價金等分工，被告乙○○因身為被告丙○○之女友，而提供本案中信帳戶予丙○○收取販毒價金，暨被告丁○○於本案之前已有妨害秩序判處有期徒刑易科罰金之前科，素行非佳，被告丙○○、甲○○、乙○○於本案之前並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第251至257頁），以及被告4人於本院審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第279頁），認應分別量處如主文各項所示之刑。

(二)又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。而刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是本院審酌被告丁○○、丙○○、甲○○於本案所犯之各該行為相似，或目的同一、行為局部相同，而各次犯罪時間相近，犯罪類型、行為態樣、動機亦均相同，是各次犯行責任非難重複之程度較高，認各被告均不宜以實質累加之方式定應執行刑，斟酌被告丁○○等3人在本案販毒集團地位、參與分工程度，暨其等參與本案犯行次數，就各該行為人之前揭各該行為予以整體性之評價，各定其等應執行刑如主文各項後段所示。

(三)緩刑：

　　被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第257頁）。其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，具有悔意，且經此刑事程序後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告乙○○於緩刑期間內，記取教訓深切反省，宜賦予其適當之社會處遇，並期被告乙○○能確實知所警惕，建立正確觀念、日後遵守法律規範，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應於本判決確定起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供90小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間內付保護管束。其如有違反本院所定上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。　　　　

四、沒收：

(一)供犯罪所用之物

　　扣案彩虹菸9支（扣押物品清單見本院卷第121頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收，另案扣押之包裝袋1個（扣押於被告丙○○本院112年訴字第534號販賣毒品咖啡包案，見本院卷第227頁），係被告丙○○所有供本案販賣毒品彩虹菸所使用，業經其供承在卷（見本院卷第182頁），自屬供被告丙○○本案販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於另案扣押之iPhone SE手機1支固為被告丙○○本案販賣彩虹菸毒品所用之物，同經被告丙○○供承在卷，然亦屬被告丙○○另案112年度訴字第534號之重要證物，爰不予本案宣告沒收。

(二)犯罪所得

　　本件被告丁○○、丙○○、甲○○之獲利分配方式，被告丁○○係10包可獲利4,000元 ，被告丙○○係每包可獲利300至500元，被告甲○○係每包可獲利500元，經其等供述在卷（見本院卷第180至181頁），是就其等有參與部分，被告丁○○、丙○○如附表一所示合計售出837支即46.5包（編號2、3所示之交易數量以較低數額列計），故被告丁○○之犯罪所得為18,600元（計算式：4,000÷10×46.5＝18,600），被告丙○○之犯罪所得為18,600元（每包獲利金額採中間值400元列計，計算式：400×46.5＝18,600），被告甲○○如附表一編號2（交易數量以較低數額列計）、6、7、9、10、14至24所示合計售出537支（537÷18＝29.83333，小數點以後無條件捨去，以29包列計），故被告甲○○之犯罪所得為14,500元（計算式：500×29＝14,500）。上開獲利犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)其餘扣案物

　　至被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○所有而於本案扣押之手機（扣押物品清單依序見本院卷第117頁、第287頁、第97頁、第89頁），被告4人均稱並未用於本案犯行（見本院卷第280至281頁），並無證據證明為本案犯罪所用之物，與沒收規定不符，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃振倫、陳芊伃提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第六庭  審判長法　官  黃美盈

                                    法  官  蔡玉琪

                                    法  官  李建慶

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  曾柏方

附錄本案論罪科刑法條：

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。　

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。　　　　　　　

毒品危害防制條例第9條第1項

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

刑法第30條

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

附表一：

附表二：