113年度全字第11號

聲  請  人  新竹市政府

法定代理人  邱臣遠   

代  理  人  林秀卿律師 

            蔡沂真律師

相  對  人  巨佳營造工程股份有限公司

法定代理人  詹朱淮 

代  理  人  蕭永湶 

            游啟明 

            陳勵新律師                     

            王培安律師

上列當事人間聲請保全證據事件，聲請人對於本院民國113年3月29日所為113年度全字第11號裁定，聲請補充裁定，本院裁定如下：

聲請駁回。

一、按當事人之法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前，當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件聲請人之法定代理人已於民國113年7月26日變更為邱臣遠，業據現任法定代理人邱臣遠於113年8月5日具狀聲明承受訴訟並續行之，揆諸上揭說明，於法尚無不合，應予准許。　　

二、聲請意旨略以：本院113年3月29日所為113年度全字第11號裁定，准許由台灣省結構工程技師公會勘驗並鑑定新竹市立棒球場之球場覆土載重現況是否符合結構安全等事項，該裁定並未限期提出保全鑑定申請及限期提出鑑定報告，相對人於113年4月30日向台灣省結構工程技師公會申請鑑定，台灣省結構工程技師公會於收受鑑定申請後，兩個月並無任何辦理進度，直至113年6月17日始發函向本院詢問，經本院於113年6月21日函覆台灣省結構工程技師公會後，台灣省結構工程技師公會仍未通知聲請人出席會議或提出說明資料，以致保全證據裁定做成3個月後仍無進展。依照他案之鑑定經驗，土木技師就主要建物結構混凝土鑽心取樣、構造上符合現況測量等工作，僅花費一天工作時間，可知台灣省結構工程技師公會至新竹市立棒球場現地履勘測量所需作業天數僅需1至2天，為避免相對人及台灣省結構工程技師公會一再拖延程序，導致聲請人於保全證據期間無法進場移除覆土，本件應有以補充裁定命限期要求完成鑑定之必要。又依台灣省結構工程技師公會提出之鑑定工作計畫表，預估工作時間為預繳鑑定費用及提供詳細資料後之45工作天，而相對人自陳已於113年7月19日繳納鑑定費用，爰依民事訴訟法第233條第1項規定，請求以補充裁定命台灣省結構工程技師公會於113年7月27日（即相對人繳交鑑定費用後7日）內完成現地測量及試驗，本件保全證據程序應於台灣省結構工程技師公會完成現地測量及試驗後即終結，及請求裁定命台灣省結構工程技師公會於113年9月2日前出具鑑定報告，另請求裁定准許聲請人於保全證據期間或台灣省結構工程技師公會完成進場測量、試驗後，得由專管單位進場進行局部開挖及取樣作為。

三、相對人則以：鑑定機關台灣省結構工程技師公會日前發函請相對人於文到後30日內即113年8月4日前繳交本件鑑定費用，相對人已於113年7月19日匯付鑑定費用新臺幣（下同）416萬4,000元。至於台灣省結構工程技師公會何時至現場履勘及何時能出具鑑定報告，應尊重專業鑑定機關之意見，遑論新竹市棒球場範圍廣大、鑑定費用高達416萬4,000元，鑑定機關尚須進行現場勘查、測量、試驗等程序，聲請人要求台灣省結構工程技師公會於履勘後30日內即出具鑑定報告，應屬無據等語。

四、按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之，民事訴訟法第233條第1項定有明

    文；上開規定，依同法第239條規定，於裁定準用之。經查：

(一)本件因兩造對於新竹市棒球場載重是否符合結構安全認知不同，且聲請人對於相對人前提出經結構技師簽證無安全疑慮之安全檢核報告所載計算方式有疑慮，有囑託公正第三方鑑定單位實施鑑定之必要，惟聲請人預定於113年4月9日招標移除新竹市立棒球場之覆土，鑑定標的現況有變更而日後難以還原之虞，應有於提起本案訴訟前預先以鑑定方式保全證據之必要，本院爰依相對人之聲請，於113年3月29日以113年度全字第11號裁定准由台灣省結構工程技師公會至現場勘驗，並就新竹市立棒球場之球場覆土載重現況是否符合結構安全，及就若不符合結構安全，須移除多少超重覆土等事項為鑑定，兩造於鑑定報告完成前應維持新竹市立棒球場覆土之現況，該裁定已於113年4月2日送達兩造。

(二)相對人於收受該裁定後，於113年4月30日向鑑定機關台灣省結構工程技師公會提出鑑定申請（見本院卷第283頁），鑑定機關台灣省結構工程技師公會於113年6月18日來函向本院確認本院113年3月29日113年度全字第11號裁定命鑑定事項所載「球場覆土載重現況」是否即為「現場實際覆土載重」（見本院卷第287頁），經本院於113年6月21日函覆「球場覆土載重現況」即為「現場實際覆土載重」（見本院卷第289頁），鑑定機關台灣省結構工程技師公會即擬定鑑定計畫表及費用明細表，預估至現場勘查結構技師及職員之人次及單價、測量費（全球場覆土面光達地形高程測量）、試驗費（含覆土單位重量檢測、混凝土鑽心試體抗壓強度試驗與鋼筋掃描試驗）、研判費、其他（結構應力分析與強度計算）等項目，鑑定費用共計416萬4,000元，並於113年7月2日函送擬定工作計畫及費用明細表予兩造，及命相對人於30日內繳交鑑定費用416萬4,000元（見本院卷第311頁），相對人已於113年7月19日如數繳納鑑定費用（見本院卷第377頁），台灣省結構工程技師公會復於113年7月26日發函予兩造，表明鑑定費用已確認於113年7月22日入帳，將於收到鑑定計畫表所列資料後盡速辦理鑑定工作等情，再於113年7月31日發函通知兩造配合於113年8月8日辦理第一次會勘，請相對人於會勘時提供工程建照申請時核定之建築圖、結構圖、結構計算書、鑽探報告及施工時之相關施工圖與試驗資料等，並表明該次現場勘查除瞭解本鑑定標的物情況外，亦將安排光達地形高程測量與覆土單位重之檢測工作，至於其他相關之檢驗或取樣，鑑定單位將在瞭解本工程相關資料後再安排進行等情。

(三)由上情可知，相對人於113年4月30日向鑑定機關台灣省結構工程技師公會提出鑑定申請，鑑定機關於收案後尚需確認承辦之結構工程技師，且需依據鑑定事項擬定具體之鑑定計畫表、評估所需人力及各項費用，而於113年7月2日函送擬定工作計畫及費用明細表供兩造表示意見及命相對人繳交鑑定費用416萬4,000元，鑑定機關於確認收受鑑定費用後，隨即發函通知兩造配合會勘，未見鑑定機關有何刻意延宕或鑑定流程不符專業之處，相對人既已如數繳納全部鑑定費用，且鑑定機關已擇定於113年8月8日現場會勘，並表明113年8月8日會勘後尚需擇期檢測、取樣，則聲請人請求本院以裁定命鑑定機關必須於113年7月27日前完成現地測量及試驗、本件保全證據程序即終結等情，自非可採。至鑑定機關出具之工作計畫表雖記載預估工作為測量（協助進場測量）、試驗（協助進場取樣）、其他（與球場填土有關之施工資料及檢驗照片），預估工作時間為45工作天（見本院卷第313頁），惟此僅為鑑定機關本身預估之工作流程及工作天數，非謂鑑定機關必須受該預估工作計畫拘束、而無法視情況變更其工作內容或工作天數，本院亦無任何法源依據可逾越鑑定機關之專業、逕代替鑑定機關決定其鑑定流程及限制其鑑定工作天數，則聲請人請求本院補充裁定命鑑定機關於113年9月2日前出具鑑定報告，亦非可採。又本院113年3月29日所為保全證據裁定，已命兩造應於鑑定報告完成前應維持新竹市立棒球場覆土之現狀，聲請人請求本院以補充裁定命聲請人得於本件鑑定期間變更覆土現況，與上開裁定命於鑑定報告完成前應維持證據現況、避免鑑定標的於鑑定期間因變更現況而難以實施鑑定之意旨不符，自亦無從准許。

五、爰裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　 　6　　日

                  民事第二庭　法　官　林宗穎

以上正本係照原本作成。

如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　6 　　日

                              書記官  白瑋伶